臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第721號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 沙洪律師
被 告 乙○○
選任辯護人 洪貴參律師
洪偉勝律師
陳世偉律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院92
年度訴字第1072號，中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第324號、9188號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權肆年。扣案新台幣貳仟壹佰元應予沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係台北市政府社會局所屬台北市殯葬管理處第二殯儀 館（位於台北市○○路○段330號，下稱第二殯儀館）火葬場 之技工，負責在火葬場從事排爐、撿骨（前場）、操作焚化 爐（後場）等火葬作業，為公務員，明知台北市殯葬管理處 對於第二殯儀館辦理喪葬之各項服務，均訂有收費標準，詎 甲○○基於對職務上之行為收受賄賂之犯意，於民國（下同 ）88年12月18日上午10時40分許，在火葬場辦公室辦理排爐 登記，發放死者劉蔡含笑遺體之火葬許可證予永吉殯儀有限 公司職員邱啟林時，對於此一職務上之行為，竟仍收受邱啟 林所交付之賄賂現金新台幣（下同）2100元，嗣經查獲並扣 得現金2100元。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何收受賄賂犯行，辯稱 ：邱啟林曾經拿錢給伊但是伊不收，後來左萊生派伊去整理 環境，邱是否係趁伊不在時把錢放到抽屜裡，伊並不知道錢 在抽屜之事，那抽屜是公用的，不是伊專用，伊並無收賄的
犯意及犯行，在調查局伊很緊張，有些字看不懂，他們叫伊 簽名，伊就簽名。至於證人邱啟林之證詞前後不一云云。二、經查：
(一)證人邱啟林於調查局詢問時證稱：「當時我正站在辦公室櫃 檯前的窗口辦理領取劉蔡含笑的『火葬許可證』，並送了新 台幣2100元予工作人員甲○○」、「我依多年來的規矩先是 將2100元直接交予甲○○，但王員未伸手接錢，我看見抽屜 仍然是打開的，即將2100元放入抽屜內，親見甲○○將抽屜 關閉表示收下後，我才離開」、「喪家為了希望火葬場工作 人員辦理進爐及撿骨的作業能順利，儘量保持骨骼完整，按 慣例都會透過葬儀社人員送紅包，甲○○收取的2100元之中 ，1500元給進爐的工作人員，另600元給撿骨的工作人員」 等語（89年度偵字第324號卷第7頁以下），於偵查中證稱： 「火化當天，我就將我岳母交給我的紅包內有2100元的一包 ，要交給火葬場的人員，在火葬場的辦公室內要給他們，是 12月18日上午10點40幾分時，但因當時火葬場人員並不收受 這紅包，我就把紅包放入他的抽屜內，但他是否有看見我不 清楚。我丟了就離開了。這個工作人員叫甲○○」、「…通 常火化進爐就包1500元，而撿骨是600元的紅包，這些紅包 一般交給他們值班人員…有包紅包則服務態度會較好一點」 （前揭偵卷第26頁）、「（調查筆錄、偵查筆錄）均實在… （給紅包）是習俗上的…（不給紅包他們會不配合？）不會 。…沒有（主動要紅包）」等語（89年度偵字第9188號卷第 157頁）。
(二)證人蔡天縱於原審時證稱：「我趕去現場，車程只有五分鐘 ，到了殯葬處後，我知道是火葬場，我去看，我是第一個到 場，只有一個員工在，我問說怎麼回事，他說議員懷疑有收 紅包，在抽屜裡，我打開抽屜看，果看到有紅包，有2100元 ，那是證物，我就收起來，我找了其中火葬場員工，到殯葬 處政風處瞭解這是何錢，問了兩人，第一個說他不知道，第 二個他也不說，但是我告訴她你不說是誰的，至少說是誰給 的，他說是當時在現場的邱啟林送的，我就請他幫我指認邱 啟林那位，指認後，我就請邱啟林到殯葬處政風室作筆錄， 邱先生當然他後來如同我筆錄上記載他承認2100元送給當時 當班的技工甲○○」、「（詢問邱啟林後，有無說送給誰？ ）有，他明確送的人是甲○○」、「（查看甲○○2100元抽 屜時，有無看到紅包袋？）我印象中只有現金沒有紅包袋， 壹張1000元，兩張500，壹張100元。」、「（到現場時，只 有一個員工在？）好幾位員工進進出出，我找了其中二位， 分開請叫他們，不是兩位被告」、「（你問的員工告訴你說
，有疑似收紅包，紅包在抽屜，你就開抽屜，如何知道哪個 抽屜？）我開的抽屜我開時已經有開出一點點，大概當初處 理的人沒有關起來，那個員工指著說，就是這個，我就看到 了」、「（有無問員工說，這是誰的抽屜？）大家都可以在 這邊坐，這是值班的人的位置，不是特定人的」、「你說找 到邱啟林，你說邱啟林有承認他送的紅包，有無問送紅包的 對象，經過？）有，我印象中邱啟林告訴我，那天他太太的 祖母那天出殯，他包了2100元，就是要給當天值班的，誰處 理就給誰，但不是要給特定人，處理他親人火葬的當事人」 、「（有無進一步問清楚當天值班的人？）有，他告訴我是 甲○○，我還請問他如何給他，他說當初給他時，甲○○還 有點猶豫拒絕意思，邱啟林說規矩就是這樣，是否他有打開 抽屜我不敢肯定，邱啟林把錢放在抽屜內就離開」、「（有 無問邱啟林是否值班的人主動要的，還是邱啟林主動給的？ ）我當初有問他，他說這是規矩，要給的，不用等別人開口 」、「（有無問邱啟林說送這21 00元紅包，值班人會如何 配合？）有，他說送了錢後，大家不管是火葬、檢骨會比較 順利，家屬比較安心」等語（原審一卷第165頁以下），而 證人蔡天縱所述當日查獲之經過情形，核與證人邱啟林於調 查局詢問以及偵查中所述之情節全然相符，足見當時之情形 ，為二人上開所述之情形，應可認定。
(三)證人邱啟林於原審時雖證稱：「（十二月十八日見到甲○○ ？）沒有」、「我沒有到過辦公室，我也不是業務人員可以 進去」、「（88年12月18日認識甲○○？）之前就認識」、 「我沒有被非法取供，…我當天還要把骨灰帶去安厝，我急 著去辦，所以都承認」、「（八十八年十二月十八日準備21 00元給火化的人？）有準備，可是我沒有交給他們。…我本 身沒有交出去，也沒有委託任何人交出去」、「…因為政風 處他們不採我的證詞，所以我只有繼續採用我市調處證詞， 我總不能前後證詞不同」等語（原審一卷第179頁以下）。 惟證人邱啟林於接受調查局詢問之前，對到場之政風人員即 證人蔡天縱陳述本件交付2100元之緣由已如前述，而當時為 甫案發之初，證人邱啟林並無羅織之時間與必要，所為之陳 述顯較足採；況證人邱啟林於調查局詢問以及偵查中所證述 之情節，與被告甲○○於調查局詢問以及偵查中所供述之情 節全然相符，且扣案之2100 元係在抽屜內所查獲，而該款 項為證人邱啟林因承辦劉蔡含笑喪事所準備，亦據證人邱啟 林證述明確已如前述，足見證人邱啟林以及被告甲○○調查 局詢問以及偵查中所述為真實，而證人邱啟林於原審前揭證 詞以及被告甲○○前述辯詞，顯與事實相違，應不足採。此
外，復有賄款2100 元扣案可據。
(四)被告甲○○於調查局詢問時亦供稱：「我於收到喪家家屬交 付的紅包後，如果同事有看到，我會分一小部分的錢給他們 ，如果同事不知道，我則據為己有」、「我每天大約處理三 至五具屍體火化事宜，所收到之賄款（紅包）及同事給我的 分紅大概約2000元左右，一個月大概可以收到4、5萬元的紅 包」、「當我在撿骨的時候，家屬有的時候會把錢用紅包袋 裝好，從後面塞到我的口袋，或者直接將現金塞到我口袋內 」、「我確實有收下邱啟林給我的2100元，但不是我主動向 他要的，他硬要給我，我也不方便拒絕」、「該筆款項係一 張仟元券、二張伍元券及一張佰元券，由邱啟林以放在抽屜 方式給我的」等語（89年度偵字第324號卷第4頁以下），於 偵查中供稱：「（調查局筆錄）實在，我去時是他自己把紅 包放抽屜的」、「一個人（一個月）可分五至六萬元（紅包 ），都是家屬硬塞給我們的，是中國人的習慣」、「撿骨時 家屬會硬放（紅包）在我們口袋裡…有些紅包是空的，有二 至三百元…是數百到二千元之間，不一定…（收到紅包）同 事有看到的就一起分，沒看到的就自己收」等語（前揭偵卷 第18頁），核亦與證人邱啟林、蔡天縱上述證詞相符，可資 認定被告甲○○上述所供述之情節與事實相符。是被告甲○ ○已坦承收受邱啟林交付之二千一百元，僅以收受該款並非 其主動要求置辯而已。
(五)按貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受 賄賂罪，只須他人交付財物係基於行賄之意思，且該不法報 酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，而故予收受， 罪即成立，至其受賄係出於收受人之自動或被動，並非所問 。本件縱如被告甲○○所辯伊收受邱啟林交付之二千一百元 並非其主動要求，仍無礙於犯罪之成立。
(六)被告甲○○之選任辯護人雖具狀稱：被告於調查局所製作之 筆錄，調查員並非以一問一答之方式為訊問，而係由調查員 3、4人同時或輪流訊問，已不符法制，且調查員對同一問題 訊問被告長達40分鐘之久，又調查員以「你何以保住6萬多 ，給小孩作生活費」、「你可以不去關」、「可代為向法官 求情」等方式，迫使被告承認，被告始表明「我承認、我承 認」，故該筆錄係以刑求以外之不正方法取得，並無證據能 力云云（見本院卷第71頁）。惟查調查員縱或有以上開方式 訊問被告非虛，乃係其訊問之技巧，尚難一概認定係以不正 方法取供；又本院勘驗調查局88年12月18日訊問被告甲○○ 之錄影帶，於時間18時40分至19時17分，被告初則供稱：「 我沒有看到，我不知道有錢放在抽屜裡」，繼稱：「我真的
記不起來，我真的不知道」，最後稱：「我承認，我承認」 各情，於時間19時18分30秒被告在鈔票上簽名, 於時間19時 56分被告於筆錄上簽名，有本院勘驗筆錄可按（見同上卷第 51、52頁）。另證人邱啟林，取得供詞後，再訊問被告甲○ ○，衡情應無非法取供之必要。是被告甲○○之選任辯護人 所指被告於調查局之筆錄係以刑求外之不正方法取得乙節， 尚有誤會，併予敘明。
(七)綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○犯行堪予認定。三、又被告甲○○行為後，貪污治罪條例於95年5月30日經修正 公布，查該次修正僅就第2條、第8條、第20條作出修正，除 第2條部分，與本案有其相關外，其餘部分，則與本件之論 罪科刑無涉，查第2條修正為：公務員犯本條例之罪者，依 本條例處斷。被告甲○○係台北市政府社會局所屬台北市殯 葬管理處第二殯儀館火葬場之技工，執行火葬場排爐、撿骨 （前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業，其與修正前之 該條例第2條規定：依據法令從事公務之人員，犯本條例之 罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯 本條例之罪者，亦同。二者相互觀察，就被告職務而言，並 無二致。因之，應逕行適用修正後關於公務員之狹義概念為 本件法律之適用，至該條例第5條條文並未作修正，無比較 新舊法之問題，附此說明。核被告甲○○所為，係犯貪污治 罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。 被告犯罪所得僅有2100元，應依貪污治罪條例第12條第1項 之規定減輕其刑。又被告甲○○於查獲後故曾於偵查中自白 ，然而，其於本院已全然否認於偵查中所為供述之真實性， 且被告甲○○所得之財物2100元亦非其自動繳交，而係經查 獲扣案，故被告甲○○之情形，核與貪污治罪條例第8條第2 項規定之情形並不相符，附此說明。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟公務員 對於職務上之行為收受賄賂罪，其交付賄賂之人縱係不成立 交付賄賂罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背 公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害 人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪 污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上之行為 ，交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒 收，不得發還（參照最高法院93年台上字第5421號判例意旨 參照）。茲被告甲○○收受邱啟林所交付之二千一百元，邱 啟林固不成立交付賄賂罪，惟揆諸前揭說明，其係交付賄賂 之人，不能認屬被害人，是邱啟林所交付之二千一百元賄賂 應予沒收，不得發還，原審未審酌及此，竟將扣案之2100
元論知發還邱啟林，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，猶執 陳詞否認犯罪，固無理由；然原判決既有如上可議之處，自 應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪動機 目的在於取得職務外所不應得財物、使人民對於公務員之操 守不信任影響甚鉅、犯罪手段、所得財物僅有2100元、犯罪 所生之危害甚鉅、犯後猶飾詞否認之態度等一切情狀，量處 有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣20萬元。又被告於犯罪時 刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三 元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折 算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算 」。而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰 鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百 倍折算一日，則本件被告甲○○行為時易服勞役之折算標準 ，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟 九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五 項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算 一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之 日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。修正後之規 定將折算標準提高，使被告易服勞役之日數減少，本件以新 台幣一千元折算結果，已逾六個月之日數，則以修正前之規 定較有利於被告甲○○，自應依刑法第二條第一項規定，適 用修正前之規定，以罰金總額與六個月之日數比例折算。另 依貪污治罪條例第17條之規定諭知褫奪公權。扣案現金2100 元應予沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○自88年間起對於職務上之行為， 以「紅包」名義，向葬儀業者或家屬收受金錢賄賂，每具遺 體賄款1200元至2000元不等，嗣於88年12月18日上午10時40 分許，在其辦公室個人鐵櫃內查獲已收受之賄款44500元及 紅包袋6只等情，因認被告甲○○此部分行為亦涉有貪污治 罪條例第5條第1項第3款之罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條 第1項分別定有明文。經查：訊之被告甲○○固不否認於88 年12月18日經查獲當時，亦持有現金44500元之事實，惟辯 稱該款項係同事許承聖之互助會等語。但查：依卷內之證據 資料，以及從事殯葬業與家屬之陳述，僅得認殯儀館承辦業 務人員有收取紅包之陋習，但此等證據資料尚無法證明所查 獲之現金44500元，為被告甲○○所收取之賄款，抑或是其 他收入所得，因此，被告甲○○所涉該部分犯行，尚無從證 明，本應為被告無罪之諭知，而公訴意旨認被告甲○○此部
分行為，與上揭有罪部分，有連續犯之一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，附此說明。
貳、上訴駁回部分：
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係台北市政府社會局所屬台 北市殯葬管理處第二殯儀館（位於台北市○○路○段330號， 下稱第二殯儀館）火葬場之技工，負責在火葬場從事排爐、 撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等等火葬作業，為依據 法令從事公務之人員，明知台北市殯葬管理處對於第二殯儀 館辦理喪葬之各項服務，均訂有收費標準，惟自民國88年間 ，在火葬場辦理遺體火化、撿骨、裝罐時，竟基於不法所有 之概括犯意，對於職務上之行為，以「紅包」名義，向葬儀 業者或家屬收受金錢賄賂，渠等處理每具遺體所收受之賄款 1200元至2000元不等。嗣於88年12月18日上午10時40分許， 乙○○見甲○○被逮捕，為掩飾脫罪，迅即遁入火葬場之員 工倉庫內，並反鎖房門，將其內置已收賄款現金91000元之 腰包藏於置物櫃內，嗣經調查員敲門多時，乙○○始開門， 經調查員逕行搜索，在置物櫃內查獲該只腰包，扣得現金 91000元及已抽出現金之紅包袋一疊。因認被告乙○○涉有 貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌。
二、訊據被告乙○○固不否認所有之現金91000元經查獲，以及 另扣得紅包袋一疊之事，惟堅決否認有公訴意旨所指之行為 ，辯稱:88 年12月18日上午8時許，當日上班進入火葬場即 將腰包放在置物櫃，並換取工作服開始清除火葬爐內與爐床 之爐灰等工作，後於上午10時許至服務中心代當日請假之承 辦人陳燕玉課員整理火化許可證資料，該只腰包內裝有當日 黃秀碧所交付被告乙○○應付之互助會款8萬元及被告乙○ ○之零用金1萬餘元，紅包袋並非伊所有，也不知道是何人 所有，因火葬場機器馬達聲音很大，並未聽到有人敲門，且 該款項是互助會會錢等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第 3105號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例自明。四、公訴意旨認被告乙○○涉有貪污治罪條例第5條第3款對於職
務上之行為收受賄賂罪嫌。無非係以在員工倉庫置物櫃內查 獲被告乙○○腰包內之現金九萬一千元及散落之紅包袋一疊 為主要論據。
五、經查：
(一)台北市立第二殯儀館處理喪葬業務，存有收受紅包之陋習一 節，業據證人左萊生於調查局訊問時，證稱確有收受陋規習 慣，而有關喪葬第一線業務計分為化妝、禮堂、火葬場等數 類，其等陋規費行情以火葬場價碼最高等語（見89 年1月6 日調查筆錄，調查卷宗第27頁）、證人謝清涼於原審審理中 ，經交互詰問證稱：「（6000元，有無付？）我付的是總額 ，我沒有加過，就是總數。」、證人高茂雄於原審審理時， 經交互詰問證稱：「因為民間習俗，接觸屍體禮貌上要給， 蔡松樹這樣說，我就接受。」、「紅包我交給二館的人。」 、「（出殯當天看穿時，蔡松樹不想在現場看就把紅包交給 你，完成後，你交給三個工作人員之一？金額800元？）對 ，我理解那是民間習俗。」證人汪自立於原審審理時，經交 互詰問證稱：「其中6200元是黎煥志表示這照慣例，他們跟 殯儀館工作所接觸館方人員要給承辦人員的規範，他特別說 就是一般說是紅包費。」（見原審92年11月20日審理筆錄） 、證人即興安社負責人周子安於原審審理時，經交互詰問實 證稱：「（火爐撿骨業務，包紅包行情？）記憶中500到 2000元」、「（是用何項目向喪家收取紅包費用？）服務費 ，之前有協調，約定過後，我們照約章辦事。」、「人沖喜 用。」、「（火葬撿骨收紅包袋，有人有收，他們收了紅包 後如何處理？）就直接放在身上拿走，都是這樣。」（見原 審92年11月26日審理筆錄）等情，以上固均足證第二殯儀館 已有收受紅包之陋習。惟查上開證人所證並未具體指明被告 乙○○有於何時收受若干賄賂之行為以及該館倉庫置物櫃內 查獲被告乙○○腰包內之現金九萬一千元及散落之紅包袋一 疊即係乙○○收受所得，自不得以上開抽象之指證而為不利 之認定。
(二)證人陳昭雄於原審到庭證稱：「那是個空櫥，因為火葬場味 道很重，放工作服用的」、「（置物櫃）大家可以使用，沒 有說誰使用。…沒有（專屬個人的櫃子），就是空空的櫃子 ，沒有規定誰用的，有空就可以用」、「（置物櫃）空的就 可以放，放了後別人就不會再放一起。…自己的東西自己知 道，不會用到別人的」、「（紅包袋何人所有？）我不知道 」、伊不知道乙○○使用何櫃，該處葬儀社人員常去那裡， 是業者休息的地方，那地方很亂等語（原審卷第二宗第154 頁以下）依其所述，無從認定扣案之紅包袋係被告乙○○所
有，亦無從認定該紅包袋之來源。
(三)至第二殯儀館倉庫置物櫃內查獲被告乙○○腰包內之現金91 000元，並無任何人指證係被告乙○○於何時向何人所收取 之賄款。況被告乙○○所辯該款係互助會會款等情，亦據證 人黃秀碧、古葉麗卿、查振義、唐白菡、蘇家輝、楊子杰等 人於原審到庭證述明確，並有證人蘇家輝、唐白菡、查振義 之互助會會單影本在卷可按。復參諸證人黃秀碧即被告乙○ ○之妻於88年12月18日於同日調查時所稱：「昨日晚上，我 有交待乙○○今天要付六萬元的死會給會首蘇家輝，而乙○ ○亦有一個二萬元的活會於十二月二十日要開標，故我交給 乙○○八萬元，要他今天先給蘇家輝六萬元」等語（見原審 卷第一宗第一二六頁）；亦於原審稱，其將上開款項交予被 告乙○○，係作繳交會款之用，包括其婆婆所留下之二宗第 九二至九九頁）；證人蘇家輝於原審證稱，被告乙○○之母 親過世後，所留下之會由被告乙○○處理。該合會固定於每 月十五日開標，會款三天要收給得標人，大部分由被告交予 伊，會款不會拖至二十日後繳交等語（見原審卷第二宗第八 三至九十頁）；證人楊子杰於原審審理時證稱：「（何時標 會？）20日。」、「（錢也是那時交？）不一定，我們上面 寫3天內，大部分一個禮內。有時之前交」等語（見原審卷 第2宗第101至103頁）。而本案既係於88年12月18日被調查 員查獲，則被告乙○○本欲繳交15日暨20日開標之會款，並 無悖常情。是以，按上開證人所言，黃秀碧確係將八萬元交 予被告乙○○，欲繳交蘇家輝與楊子杰之會款，且依黃秀碧 於調查局所述，其要求被告乙○○於當日先繳蘇家輝之會款 六萬元，嗣再繳交20日開標之楊子杰之會款。又被告乙○○ 固於八十八年十二月十八日調查時供稱：「其中有八萬元係 我太太黃秀碧於前天或大前天親交付給我，作為我支付本月 會錢共八萬元（共四個活會，會首分別為楊子杰、葉麗卿、 查正義＜以上均為每月二萬元內標會＞及唐白涵＜為每月一 萬元外標會＞）」云云（見調查卷第十二、十三頁），伊就 合會部分所言雖與黃秀碧所述不合，惟證人葉麗卿於原審審 理時證稱：「（你們的會何時得標？）每月5號。」、「（ 會錢也是那時交？）對，有時沒有上班就是5號以後3天內給 ，就是上班時給我。」、「（乙○○會款部
分，通常拿現金？）對。」、「（乙○○26個會有無拖欠過 ？）他上班，有時提前說5號要標會，標多少，等他下班， 不一定時間，拖欠不會，有時候他沒有來上班，會延後。」 、「（延後多少？）他來上班就會給，不可能超過15號，最 晚可能是10號吧，有時候往前先給。」、「（他會11月20日
就給12月5日的會錢？）不會。」等語；證人查正義於原審 審理時證稱：「（會何時開標？）5號。」、「（乙○○平 常何方式交會款？）現金。」、「（都是準時5號給？）差 不多那時，我是3天去收錢。」、「（他有無拖欠過？）沒 有，從沒有拖欠過。」、「（他在10號以前就已經繳納會款 ？）對，確定。」；證人唐白涵於原審審理時證稱：「（你 們的會何時開標？）我們是每月1號上午10 點。」、「（會 款準時交？）我們是3天到5天，大家都是辦公室同事，不是 去收，就是送過來。」、「（現在記得88年12月這次標會， 他是12 月5日內繳？）不記得，我是說我上會沒有人會拖會 錢。」、「（他有無到88年12月10日還沒有繳錢？）應該沒 有。」證人古葉麗卿、查振義、唐白菡等人所稱繳交互助會 會款之日期與在倉庫置物櫃內查獲之被告乙○○所有現金九 萬一千元之日期確有差異，益徵被告乙○○於調查時所言， 就互助會部分確實有誤，上開會款八萬元應係繳交於蘇家輝 與楊子杰所發起之互助會。是以，本案查獲之現金九萬一千 元並無任何證據足以證實被告係自何人收受賄款，亦無任何 人出面指證該款係何人送交被告乙○○行賄之用。自亦不能 認定被告乙○○有何對於職務上之行為收受賄賂之犯行。(四)綜上所述，依卷內之證據資料，以及從事殯葬業與家屬之陳 述，雖得認殯儀館承辦業務人員有收取紅包之陋習，但此等 證據資料尚無法證明所查獲之現金91000元，為被告乙○○ 所收取之賄款或者是其他收入所得，因此，被告乙○○所涉 該部分犯行，尚無從證明，既不能證明被告乙○○犯罪，是 揆諸前揭判例之意旨，自應依法為被告乙○○無罪判決之諭 知。
六、原審就被告乙○○部分，認不能證明其犯罪，因而諭知無罪 之判決，並無不合，檢察官就被告乙○○部分提起上訴，仍 執陳詞認其係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌云云 ，如同上述，其上訴核無理由，應予駁回。
參、至此次最高法院發回意旨所指: (一)被告乙○○於八十八年 十二月十八日調查時供稱：「其中有八萬元係我太太黃秀碧 於前天或大前天親交付給我，作為我支付本月會錢共八萬元 （共四個活會，會首分別為楊子杰、葉麗卿、查正義＜以上 均為每月二萬元內標會＞及唐白涵＜為每月一萬元外標會＞ ）」云云（見調查卷第十二、十三頁），與其妻黃秀碧於同 日調查時所稱：「昨日晚上，我有交待乙○○今天要付六萬 元的死會給會首蘇家輝，而乙○○亦有一個二萬元的活會於 十二月二十日要開標，故我交給乙○○八萬元，要他今天先 給蘇家輝六萬元」等語（見原審卷一第一二六頁），並不相
符，能否採為該被告有利之認定，尚非無疑；(二)原判決對 公訴人所舉洪玉慧、李明輝、黎煥志、林德泉、陳川原、吳 斌、張哲雄、蔡松樹等多位證人於調查時之陳述，能否採為 被告等犯罪之證明，未予審酌論斷；(三)公訴人指被告等二 人處理每具遺體收受賄款一千二百元至二千元不等，所得均 供朋分；而證人陳昭雄自承火葬場工作人員集體向喪家索取 紅包；原判決亦謂依證人謝清涼、汪自立、周子安所證，得 認第二殯儀館承辦業務人員有收取紅包之陋習；另案發當天 ，調查員除當場查獲現款二千一百元、四萬四千五百元及九 萬一千元外，又同時扣得紅包袋六只及紅包袋一疊，則被告 等二人是否有公訴意旨所指犯行，事實即有待詳查釐清各節 ，經查證後，說明如下:
(一)被告乙○○與其妻黃秀碧於調查時所言並不相符，惟依證人 黃秀碧、蘇家輝及楊子杰之證詞知，黃秀碧確係將八萬元交 予被告乙○○，欲繳交蘇家輝與楊子杰之會款；再按證人古 葉麗卿、查振義、唐白菡等人所稱繳交互助會會款之日期與 在倉庫置物櫃內查獲之被告乙○○所有現金九萬一千元之日 期確有差異，益徵被告乙○○於調查時所言，就互助會部分 確實有誤，上開會款八萬元應係繳交於蘇家輝與楊子杰所發 起之互肋會，均如前述。是以，本案查獲之現金九萬一千元 並無任何證據足以證實被告係自何人收受賄款，亦無任何人 出面指證該款係何人送交被告乙○○行賄之用。自亦不能認 定被告乙○○有何對於職務上之行為收受賄賂之犯行。(二)另證人洪玉慧於調查局時僅陳稱，殯葬業者周先生有向其收 六百元之紅包，表示係要給封棺人員（見偵查卷一第48頁） ，然並未指明該紅包究係給予何人；又證人李明輝於偵查時 稱，其並未看到殯葬業者送紅包予火葬場（見偵查卷二第91 頁背面)，是均自難執為對被告等不利之證據。另證人黎煥 志、林德泉、陳川原、吳斌、張哲雄、蔡松樹等多位證人於 調查時，雖指稱渠等曾有送過紅包予第二殯儀館工作人員之 情事，惟查，上開證人所指證有收受紅包之人，其範圍並不 一致，如業者吳斌指稱「第二殯儀館除韓芬英、饒光絢、姚 張甜、李建明、林金燦等十五人並未收取紅包外，其餘員工 均有收紅包」等語，而其他殯儀業者卻指稱「韓芬英、饒光 絢、姚張甜、李建明等人均有收紅包」云云，前開殯葬業者 所指認第二殯儀館拒收紅包之人數，多者十五人，少者五人 ，彼此歧異，且渠等僅空泛指稱有送紅包予第二殯儀館人員 ，卻未能詳述究於何時、何處、如何致送紅包予何人，尚難 以渠等含糊之詞推斷被告等確有收賄犯行。
(三)如前所述，被告甲○○確有收受2100元之賄款；至44500元
及紅包袋6只部分，依卷內之證據資料，以及從事殯葬業與 家屬之陳述，僅得認殯儀館承辦業務人員有收取紅包之陋習 ，但此等證據資料尚無法證明所查獲之現金44500元，為被 告甲○○所收取之賄款，抑或是其他收入所得，因此，被告 甲○○所涉該部分犯行，尚無從證明。另依證人陳昭雄、左 萊生、謝清涼、周子安之證詞，固均足證第二殯儀館已有收 受紅包之陋習。惟查上開證人所證並未具體指明被告乙○○ 有於何時收受若干賄賂之行為以及該館倉庫置物櫃內查獲被 告乙○○腰包內之現金九萬一千元及散落之紅包袋一疊即係 乙○○收受所得，自不得以上開抽象之指證而為不利之認定 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第42條第3項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣00000000元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。