臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2455號
上 訴 人
即 自訴人 丙○○
自訴代理人 蘇千祿律師
被 告 甲○○
選任辯護人 黃德財律師
被 告 乙○○
上列上訴人，因被告背信等案件，不服臺灣桃園地方法院，中華
民國95年9月13日第一審判決（95年自字第4號）提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序方面：
(一)按，民國（下同）92年9月1 日修正施行之刑事訴訟法第319 條第2 項，改採強制委任律師為自訴代理人制度，立法目的 在於避免自訴人未具備法律之專業知識，增加法院工作負擔 ，影響裁判品質，浪費司法資源，且令被告受不必要之訟累 。本件自訴人雖委任律師為自訴代理人，惟自訴代理人自95 年3月3日受自訴人委任提起本件自訴時起，截至法院95年8 月30日言詞辯論終結日止，不論於訴狀或於法院審理時陳述 ，對自訴之罪名、行為等範圍既不明確，又一再變動（詳見 95年3月3日自訴狀、95年4月12日陳報㈠狀，以及95年8月1 日審判筆錄、95年8月30日審判筆錄），經原審於95年8月30 日審判程序時，再度確認自訴人自訴之罪名及事實，並記明 筆錄，本件自訴範圍自應以該筆錄內容為準。
(二)自訴人指稱被告乙○○、甲○○涉有刑法第139 條違反查封 效力，及同法第356 條損害債權罪嫌，其中違反查封效力罪 部分，係屬侵害國家法益之行為，原屬不得提起自訴之罪。 惟依刑事訴訟法第319條第3項規定：「犯罪事實之一部提起 自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自 訴部分係較重之罪者，不在此限」，已就單一性案件一部得 自訴，他部不得自訴，應如何決定全部得否自訴之程序事項 而為規範，即自訴案件依自訴之犯罪事實，從形式上觀察， 假定各部分事實俱成立犯罪，且具有實質上或裁判上一罪之 不可分關係，如其中不得自訴之罪之法定刑重於得自訴之罪 ，則全部不得自訴，反之，如得自訴之罪重於不得自訴之罪 ，則全部得自訴。本件經從形式上觀察自訴意旨，自訴人為 損害債權罪之直接被害人，而得就此部分提起自訴，又損害 債權罪之法定刑又重於違反查封效力罪之法定刑，則自訴人
當得併就違反查封罪部分得提起自訴。
二、自訴意旨略以：
(一)被告乙○○為「大觀天第及台北交響曲自救委員會」（下稱 自救會）之前任主任委員，自訴人丙○○為該自救會之現任 主任委員，被告甲○○則為專業地政士。自救會之住戶前向 佳碁建設股份有限公司（下稱佳碁公司）購買大觀天第預售 屋，後佳碁公司倒閉，由泰堡建設股份有限公司（下稱泰堡 公司）承接該工程，該自救會之住戶乃與泰堡公司之負責人 即同案被告王治中（對王治中之自訴，另由原審以裁定駁回 ）於87年4 月19日達成和解，並簽訂和解書等書面，約定所 有住戶已繳之自備款新臺幣（下同）2 億多元外，由泰堡公 司將該公司對於佳碁公司債權十多億元讓與予自訴人，以確 保於佳碁公司之債權銀行拍賣受害住戶向佳碁公司購買之建 物（即坐落桃園縣楊梅鎮○○段324之3地號等38筆土地上， 未辦理建物第一次登記之185 戶建物，以下稱系爭未保存登 記建物）時，可以盡量補償已繳納之自備款。其後，自訴人 並已依法取得執行名義及債權憑證，且向原審民事執行處聲 請參與分配，而且系爭未保存登記建物早於84年間經假扣押 查封在案，法院前二次公開拍賣系爭未保存登記建物時，拍 賣公告亦皆記載為佳碁公司所有。
(二)迨95年初，被告乙○○、甲○○與同案被告王治中，竟基於 違反查封效力及損害債權之犯意聯絡，由王治中惡意授權被 告乙○○、甲○○，由被告乙○○出資，並陪同被告甲○○ 至桃園縣楊梅鎮地政事務所，由被告甲○○以代理人名義， 於95年1 月19日向該所提出申請將系爭未保存登記建物辦理 建物所有權第一次登記為泰堡公司所有（該所收件字號：楊 永字第620 號），意圖以行政手段使原屬佳碁公司財產變更 為泰堡公司所有，此舉嚴重損害所有受害人之權益及自備款 之保障。因認被告乙○○、甲○○與同案被告王治中共同涉 犯刑法第139條違反查封效力罪嫌，及同法第356條損害債權 罪嫌云云。
三、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 為刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。又告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認。且按，認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（參照最高 法院52年台上字第1300號、30年上字第816 號判例意旨）， 此與自訴人提起自訴亦以使被告受刑事訴追之目的相同，於 自訴程序中自應為同一解釋。再者，為貫徹無罪推定原則，
關於刑事訴訟法第161條第1項，檢察官對於被告之犯罪事實 ，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應負「指出其 證明方法」之實質舉證，用以說服法院，使法官確信被告犯 罪構成事實存在規定，於自訴程序之自訴人同有適用（參照 最高法院91年第4次刑事庭會議決議）。
四、本件自訴人認被告乙○○、甲○○涉犯上開犯行，係以原審 於84年度執全字第418 號債權人臺灣省合作金庫與債務人佳 碁公司間假扣押事件，即認佳碁公司為系爭未保存登記建物 之所有權人，而於84年6 月20日就系爭未保存登記建物加以 查封，其後，並已經過二次拍賣，現正進行第三次查封拍賣 ，被告乙○○、甲○○均以泰堡公司代理人自居，並皆坦承 有提出本次登記申請，被告二人亦當庭承認其等認為以佳碁 公司為所有人而查封系爭未保存登記建物係錯誤的，故被告 二人顯有違反查封效力、損害債權之犯意，資為主要論據。 訊據被告乙○○，於原審坦承有委託被告甲○○提出本次登 記申請，並有支付75萬元相關費用予被告甲○○等情事，惟 堅決否認有違反查封效力、損害債權之犯行，並先後辯稱： 其為大觀天第客戶，於佳碁公司起造時即購買預售屋五間， 於84年2 月間佳碁公司將土地建物移轉給泰堡公司，並變更 起造人為泰堡公司，因此系爭未保存登記建物係泰堡公司所 有，縱未提起第三人異議之訴，亦不能改變此事實，其向桃 園縣楊梅地政事務所為本次申請，並無犯罪意圖等語。訊據 被告甲○○，坦承有以代理人名義提出本次登記申請等情， 惟堅決否認有上開犯行，並先後辯稱：伊於81年間受託辦理 ，將系爭未保存登記建物過戶給所有客戶，84年間佳碁公司 將系爭工地的起造人名義變更為泰堡公司，伊也繼續受泰堡 公司的委託，辦理系爭工地建物、土地的移轉及保存登記。 95年初，伊覺得系爭未保存登記建物已經閒置太久了，所以 才於95年1 月19日自己主動依據泰堡公司之前的委託為本次 登記申請，伊完全依循合法申請手續等語。經查：(一)原審84年度執全字第418 號債權人臺灣省合作金庫與債務人 佳碁公司間假扣押事件，原審民事執行處認定佳碁公司為系 爭未保存登記建物之所有權人，而於84年6 月20日就系爭未 保存登記建物加以查封，其後，並已拍賣過二次，現正進行 第三次查封拍賣，而自訴人於87年間即對佳碁公司取得執行 名義等事實，有自訴人提出之法院拍賣公告、民事執行事件 卷宗封面、民事執行處函、簡便行文表、債權憑證影本可佐 ，並為被告二人所是認，此部分查封拍賣情事，洵堪認定。 又被告甲○○於95年1 月19日以代理人名義向桃園縣楊梅地 政事務所提出申請，將系爭未保存登記建物辦理建物所有權
第一次登記，並以泰堡公司為權利人，而此申請業經桃園縣 楊梅地政事務所於95年3 月24日以楊梅駁字第48號通知書駁 回乙節，業據被告甲○○供承在卷，並有被告甲○○所提出 之土地登記申請書併相關附件、駁回通知書影本，及自訴人 提出桃園縣楊梅地政事務所95年2月8日楊地登字第09570005 90號函影本在卷可佐，自堪信為真實。
(二)茲自訴人指稱被告乙○○、甲○○與同案被告王治中，基於 違反查封效力及損害債權之犯意聯絡，由同案被告王治中於 95年初惡意授權被告乙○○、甲○○，由甲○○提出本次登 記申請云云，並未據自訴人提出任何事證為憑。被告甲○○ 並供稱：伊於95年1 月19日係自己主動依據泰堡公司之前的 委託為本次登記申請，相關資料係泰堡公司於84年間提供的 ，於土地登記申請書上泰堡公司、被告王治中的印鑑章都是 84年間即蓋妥的，因為泰堡公司並未終止對伊的委託，所以 伊依法都可以繼續去辦理，伊於辦理本次申請之前，與被告 王治中並無聯繫等語。嗣原審審理時，自訴人並已自承：「 因為送件是以王治中的名義送件，我們懷疑王治中有參與， 但後來我們有向地政事務所詢問，得知送件的人是甲○○代 書，送件當時乙○○也在場，後來在準備程序進行中，被告 二人才供出，從84年後她們二人都沒有再與王治中見過面， 所以我們認為王治中可能沒有參與，自訴狀記載王治中與被 告甲○○、乙○○共犯詐欺，在行準備程序後，才發現是被 告二人自行送件，可能與王治中沒有關係」等語（參見95年 8月1日審判筆錄），原審法院並因查無同案被告王治中有涉 犯本案之任何積極證據，而以犯罪嫌疑不足，裁定駁回自訴 人對於被告王治中之自訴，是故自訴人指稱乙○○、甲○○ 與同案被告王治中基於違反查封效力及損害債權之犯意聯絡 ，由被告甲○○提出本次登記申請云云，與事實未合，難以 採取。
(三)又按，刑法第139 條之違反查封效力罪，係以行為人有損壞 、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其 效力之行為為要件。不動產經查封後，其效力除禁止債務人 就該不動產為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為， 第三人未經執行法院允許，亦不得為占有查封物或為其他有 礙執行效果之行為，此觀強制執行法第113 條準用同法第51 條第1項、第2項之規定即明。但是第三人若係經由合法程序 ，就查封物為權利之主張，當不能認為即構成刑法第139 條 之違反查封效力罪，此觀強制執行法亦准許第三人提起第三 人異議之訴至明。經查，系爭未保存登記建物之原起造人為 佳碁公司，嗣於84年3月4日變更為泰堡公司，並由泰堡公司
於84年6 月26日取得使用執照，此有被告甲○○提出之桃園 縣政府工務局簡便行文表、使用執照影本各乙紙在卷可按， 自堪認定屬實。依土地登記規則第79條規定，向地政事務所 申請建物所有權第一次登記，並應提出使用執照等相關證明 文件，系爭未保存登記建物既係由泰堡公司取得使用執照， 則被告甲○○以代理人身分，以泰堡公司為權利人，依法律 程序提出本次登記申請，應為合法正當之權利主張，至此一 申請是否應予准許，則由地政事務所等權責機關依法處理， 當不能認為提出此一申請，即構成違反查封效力罪之刑責。 又被告乙○○雖然亦自承其有委託被告甲○○為上開申請登 記之行為，且於原審及本院就此委託情節，亦有不同陳稱， 惟被告甲○○並不承認有受被告乙○○之託，亦否認有收受 被告乙○○支付的相關費用，是不論乙○○有無委託甲○○ ，然法院既認被告甲○○上開申請行為，並無違反查封效力 罪之刑責，則被告乙○○自亦無涉犯此一刑責可能甚顯。(四)再按，刑法第356 條毀損債權罪，係以「債務人」於將受強 制執行之際，意圖損害債權人之債權而處分隱匿財產為成立 要件，其犯罪主體以將受強制執行之債務人為限，為「身分 犯」，是以，若無債務人身分之人，必須係與債務人共同實 施、或為教唆或幫助者方能構成犯罪（參見刑法第31條第 1 項規定）。本件自訴人所持執行名義係以佳碁公司為債務人 ，自訴意旨復指稱被告乙○○、甲○○與同案被告王治中係 欲「處分」佳碁公司財產。然自訴人並無提出任何事證證明 「債務人佳碁公司」本身有意圖損害自訴人之債權，而處分 財產行為，則被告乙○○、甲○○即無構成此一犯罪之可能 。況且，自訴意旨指稱被告乙○○、甲○○涉犯刑法第 139 條違反查封效力罪及第356 條毀損債權罪，均無處罰未遂犯 之明文。本次被告甲○○所提出之所有權第一次登記申請， 業經桃園縣楊梅地政事務所駁回申請，已如前述，乙○○、 甲○○之行為，既未發生結果，當然不得以刑責相加。綜上 所述，本件自訴人就其自訴之事實，並未提出足以證明被告 乙○○、甲○○犯罪之積極證據，揆諸上開說明，本件自屬 不能證明被告犯罪，原審遂為被告二人無罪判決諭知，核無 不合。
五、自訴人上訴意旨指稱：被告乙○○於民事執行拍賣事件自稱 佳碁公司及泰堡公司之代理人，並附有委任狀可查，另代收 佳碁公司及泰堡公司之文件，顯為債務人共犯。被告甲○○ 亦自承為佳碁公司及泰堡公司之代書，並持有泰堡公司等之 印章，亦為債務人之共犯云云。惟查：
(一)依自訴人於原審所提原審法院84年執全字第418 號假扣押暨
拍賣案卷之相關資料，可見系爭未登記保存建物之所有權人 ，經原審民事執行處認係佳碁公司所有，當係法院職權行使 ，洵屬有據。再者，依被告乙○○於本院所提出刑事辯護狀 （參見本院卷121 頁）所述本案未保存登記建物之緣由，及 該建物之起造人嗣變更為泰堡公司，使用執照亦經泰堡公司 取得等情節，堪認系爭建物之真正所有權人，尚未經法院訴 訟加以確認，亦極明顯，則自訴人縱係佳碁公司之債權人， 是否堪認係泰堡公司之債權人，即非無疑。
(二)又系爭未保存登記建物原起造人為佳碁公司，嗣於84年3 月 4日變更為泰堡公司，並由泰堡公司於84年6月26日取得使用 執照等情，有桃園縣政府工務局簡便行文表、使用執照影本 各乙紙可稽，則依土地登記規則第79條規定，向地政事務所 申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照相關證明文件 以觀，系爭未保存登記建物既係由泰堡公司取得使用執照， 則被告甲○○以代理人身分，以泰堡公司為權利人，依法律 程序提出本次登記申請，自為合法正當權利主張。況依被告 甲○○辯護人所提「土地登記各項法令補充規定」第25條之 規定：法院囑託查封之未登記建物，在未塗銷查封以前，債 務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記，登記時應 將原查封事項予以轉載，並將辦理情形函知原執行法院，益 見此項申請，洵屬有據，至於此一申請，地政機關應否准許 ，當由地政事務所依法辦理，且此一行政處理結果，亦無礙 當事人依法訴訟確認真正所有權人為何人之權益，亦甚明灼 ，是無從依此申請行為，即認構成違反查封效力罪之刑責， 亦難逕認與佳碁公司有共謀情事，原審因而為二人無罪諭知 ，自無不合。
(三)自訴人所提上證一民事委任狀，對照被告乙○○所提證五之 案號內容、被告於本院之供稱（參見本院卷141、161頁）， 縱堪認屬實，充其量僅足證明該單一事件，有該委任情事， 但無從推論本案95年發生時，被告二人共謀而故意損害債權 。且自訴人另提之上證二、三存證信函回執，僅係文件收受 ，更難以據為被告乙○○不利認定之根據，自訴代理人復於 本院捨棄詰問被告二人，此外，別無其他舉證，在在足徵自 訴人於本院之上訴，並無特別證據提出，難以動搖原審認定 之基礎。此外，被告甲○○所提各住戶之印鑑證明等（參見 本院卷37頁以下），僅係各住戶是否認知該建物之所有權人 是否為泰堡公司而已，難以逕認自訴人主張建物係佳碁公司 所有乙節，有所誤認，換言之，本案各住戶如何認定建物真 正所有權人，均無礙本案所存上開起造人已變更為泰堡公司 、泰堡公司已取得使用執照，該建物遭查封拍賣等事實，至
真正所有權人則應由訴訟確認始為正辦，被告二人縱於95年 1 月依起造人名義、使用執照等資料而申請辦理第一次建物 登記，難以推認其等主觀上有損害債權之目的。綜上所述， 原審為被告二人無罪諭知，核無不當，自訴人以上情指摘原 判決不當，核為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 沈宜生 法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 96 年 3 月 1 日
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