臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2435號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
3
丁○○
共 同
選任辯護人 侯水深律師
張沐芝律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣士林地方法院93年度易字第90
2號，中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地
方法院檢察署93年度偵字第1188號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
丁○○緩刑叁年。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、丁○○自民國（下同）89年 4月間起，擔任巨增股份有限公 司（下稱巨增公司）之董事長兼總經理，受該公司委任負責 處理公司之營運及管理；丙○○則自89年6月21日起至91年9 月30日止，受僱於巨增公司擔任業務專員，負責該公司醫療 器材之銷售業務，二人均係為巨增公司處理事務之人，對巨 增公司負有忠誠執行業務之義務。詎丁○○竟與丙○○共同 基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由丁○○出資而由丙 ○○於 91年7月22日申請設立鉅曜有限公司（下稱鉅曜公司 ），經營與巨增公司相同之醫療器材銷售業務，並由丁○○ 於91年9月3日發函通知秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院），將 原屬巨增公司所有之70餘種醫療器材供應權無條件變更為鉅 曜公司，以此違背任務之方式，使巨增公司喪失對上開醫院 之產品銷售權，受有減少交易利潤之財產損害。嗣丙○○於 91年 9月30日自巨增公司離職後，並於91年10月間將其對鉅 曜公司之投資額全部讓與蔡佩芬，惟丁○○仍承前背信之概 括犯意，意圖為鉅曜公司不法之利益，分別於91年11月28日 、91年12月11日發函財團法人佛教慈濟醫院（下稱慈濟醫院 ），將原屬巨增公司所有之70餘種醫療器材供應權無條件變 更為鉅曜公司，以此違背任務之方式，使巨增公司喪失對該 醫院之產品銷售權，受有減少交易利潤之財產損害。二、案經巨增公司監察人乙○○提出告訴暨臺北市政府警察局北 投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○供承有於上揭時間擔任巨增公司之 董事長兼總經理，負責處理公司之營運及管理，嗣於94年 7 月間出資另設立鉅曜公司，經營醫療器材銷售業務，由被告 丙○○擔任負責人，嗣於上開時間先後將巨增公司對秀傳紀 念醫院、慈濟醫院醫療器材的銷售業務，轉給鉅耀公司經營 等事實，而訊據上訴人即被告丙○○供承有於上揭時間擔任 巨增公司之業務專員，負責公司醫療器材之銷售，91年間由 被告丁○○出資另設立鉅曜公司，並由其擔任負責人，負責 該公司之經營，嗣被告丁○○於上述時間將巨增公司對秀傳 紀念醫院之醫療器材銷售業務，轉由鉅耀公司經營負責等事 實，惟被告丁○○、丙○○均矢口否認有何背信之犯行，被 告丁○○辯稱：鉅曜公司之所以取得秀傳醫院及慈濟醫院心 臟外科相關產品之供應權，係因該產品臺灣原廠代理之臺灣 美敦力鼎眾股份有限公司（下稱臺灣美敦力公司）將該筆經 銷權轉由鉅曜公司負責，伊是受原廠代理商的授權，並非自 行將該供應權自巨增公司轉由鉅曜公司而從中牟利，並無何 背信之行為云云，被告丙○○辯稱：臺灣美敦力公司有出具 經銷授權書，將巨增公司對秀傳醫院的業務移轉給鉅曜公司 ，這是臺灣美敦力公司對臺灣地區的業務重新分配，伊並沒 有何背信之犯行云云，惟查：
(一)被告丁○○原係「巨鉦股份有限公司」（下稱巨鉦公司）之 負責人，從事醫療器材銷售業務，嗣於89年 2月間，與同為 從事醫療器材銷售之詮安企業股份有限公司簽訂合資合約書 ，約定由詮安公司出資70%、被告丁○○出資30%，共同設立 巨增公司，經營醫療器材之銷售，而由被告丁○○擔任巨增 公司董事長兼總經理，負責處理該公司之營運及管理；另被 告丙○○自89年6月21日起至91年9月30日止，受僱於巨增公 司擔任業務專員，負責該公司醫療器材之銷售業務，並於離 職時簽署切結書，承諾於離職日起一年內不得從事與巨增公 司之相關醫療設備行業等情，此據被告丁○○及丙○○供述 在卷，並有詮安公司與被告丁○○簽署之合資合約書影本、 巨增公司設立登記表及被告丙○○簽署之切結書影本各乙件 在卷可稽（見偵查卷第89、92、 148頁）。又被告丙○○於 其尚任職於巨增公司期間之91年 7月22日，另行出資申請設 立鉅曜公司，其營業項目與巨增公司相同，均為醫療器材之 銷售，而被告丁○○先於91年9月3日發函通知秀傳醫院，將 原屬巨增公司所有之70餘種醫療器材供應權變更為鉅曜公司 ，嗣於91年11月28日、91年12月11日（斯時被告丙○○已自 巨增公司離職並將鉅曜公司股份全部讓與蔡佩芬），發函通 知慈濟醫院，將原屬巨增公司所有之70餘種醫療器材供應權
變更為鉅曜公司等情，此亦據被告丁○○及丙○○二人供述 在卷，並有鉅曜公司設立登記表 2份、巨增公司91年9月3日 、11月28日、12月11日函文共 3紙在卷可參（見偵查卷第48 至57頁、第109至116頁）。
(二)被告丁○○、丙○○雖提出臺灣美敦力公司出具之授權書二 紙及經銷授權說明函乙紙以證明鉅曜公司之所以取得秀傳醫 院及慈濟醫院心臟外科相關產品之供應權，係因該產品臺灣 原廠代理之臺灣美敦力公司將該筆經銷權轉由鉅曜公司負責 等情，然查：本件巨增公司移轉予鉅曜公司之秀傳醫院、慈 濟醫院醫療器材供應業務，其產品廠牌均為美國美敦力公司 （MEDTRONIC）所生產，此有上開函文所附移轉項目明細表2 份在卷可參（見偵查卷第 109、110、111、115、116頁）， 而依被告丁○○所供任何公司欲將該廠牌之醫療器材銷售予 臺灣各地醫院，均需取得臺灣原廠代理「臺灣美敦力公司」 之授權同意，醫院亦會要求供應商提出臺灣美敦力公司之授 權書云云，另證人即原臺灣美敦力公司總經理林嘉慶於原審 法院審理時到庭證稱：伊當時擔任台灣美敦力公司之總經理 ，甲○○則是公司董事長，但是公司業務甲○○是不介入操 作的，上揭伊公司出具之經銷授權書及經銷授權說明函並不 需要經過甲○○，因為這些是客戶為了向醫院投標，必須取 得原廠的授權書，所以要求我們開立說明書及授權書。‧‧ ‧該投標用授權書，如果有得標，並不表示一定有代理權， 因為有時經銷商下游的公司去投標，也會需要原廠授權書， 所以公司會發授權書給下游公司，讓下游公司可以去投標， 如果得標，代表該得標公司可以賣台灣美敦力公司產品給醫 院云云（見原審卷第236、238頁），是以臺灣美敦力公司之 所以核發前述授權書予鉅曜公司，乃係因鉅曜公司欲銷售ME DTRONIC 廠牌之醫療器材予醫院，需得到臺灣美敦力公司授 權之故，而非臺灣美敦力公司與鉅曜公司間有何授予獨家代 理權或台灣美敦力公司將該產品經銷權重新劃分由鉅耀公司 負責之意，另依被告丙○○於原審法院準備程序時亦供稱： 伊當時有去找丁○○談產品供應權變更的事情，因為秀傳醫 院在彰化，慈濟大林醫院在嘉義都在中部，如果由巨增公司 的業務從台北跑到中部，成本太高，可能比較無法照顧，所 以伊請丁○○把產品供應權讓給鉅曜公司，丁○○有說要考 慮，後來丁○○就說好，就寫授權書，伊再去找臺灣美敦力 公司心臟外科經理崔立偉，他也同意，並寫給伊一張授權書 ，伊不知道崔立偉有無得到甲○○的同意云云（見原審卷第 149 頁），是以被告丙○○於擔任鉅耀公司負責人時，係先 說服當時仍負責巨增公司營運及管理之被告丁○○，由被告
丁○○主動將巨增公司對於秀傳醫院之產品供應業務移轉予 鉅曜公司後，被告丙○○始向臺灣美敦力公司請求配合出具 授權書，而非因臺灣美敦力公司授權鉅曜公司得銷售MEDTRO NIC 廠牌之醫療器材，而不得不將對上開醫院之產品供應權 變更為鉅曜公司，被告丁○○所辯發函通知秀傳醫院、慈濟 醫院變更產品供應權為鉅曜公司，乃為配合臺灣美敦力公司 之授權云云，即非事實，而無足採。
(三)臺灣美敦力公司於出具前述授權書及經銷授權說明函期間， 其公司負責人為甲○○，而甲○○並為與被告丁○○合資設 立巨增公司之詮安公司負責人，此有臺灣美敦力公司設立登 記表及變更登記表、詮安公司與被告丁○○簽署之合資合約 書影本各乙份在卷可參（見偵查卷第89頁、原審卷第102-10 7 頁），至被告丁○○雖辯稱巨增公司對秀傳醫院、慈濟醫 院醫療器材供應權移轉由鉅曜公司負責，曾經由甲○○同意 云云，然依證人甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時證 述並無同意將巨增公司之部分業務交由其他公司經營等語在 卷，且查上開授權書及經銷授權說明函依臺灣美敦力公司內 部業務分層，係無需經負責人甲○○親自過目審核之文件， 各事業單位之業務經理均有權核發，此據證人甲○○及林嘉 慶於原審法院審理時到庭證述明確在卷（見原審卷第 230、 237 頁），足見甲○○雖為臺灣美敦力公司之負責人，惟對 於該公司授權鉅曜公司銷售 MEDTRONIC廠牌醫療器材乙事， 並不知情，自難認其有何同意被告丁○○將巨增公司產品供 應權移轉予鉅曜公司之情事。再者，臺灣美敦力公司係MEDT RONIC 廠牌醫療器材之臺灣原廠代理商，當有公司表示欲銷 售該廠牌醫療器材予醫院，並要求配合出具授權書時，基於 營利考量，本無拒絕之理，是縱認臺灣美敦力公司同意並授 權鉅曜公司銷售 MEDTRONIC廠牌醫療器材，亦不能據以推論 另一由甲○○擔任負責人之「詮安公司」亦已同意巨增公司 將產品經銷權轉讓予鉅曜公司，況查甲○○既持有巨增公司 70% 之股份，而上開對秀傳醫院及慈濟醫院心臟外科相關產 品之供應權係巨增公司有盈利之營業項目之一，而甲○○並 非鉅耀公司之股東，甲○○要無無故同意將巨增公司對於秀 傳醫院及慈濟醫院之產品供應權移轉予鉅曜公司之理，此外 ，被告丁○○復無法提出其他證據證明與其合資設立巨增公 司之詮安公司或巨增公司列名之其他股東，均同意其將巨增 公司對於秀傳醫院及慈濟醫院之產品供應權移轉予鉅曜公司 之事實，被告丁○○上揭所辯，殊非事實，亦無足採。(四)被告二人雖於原審法院審理時另辯稱當時係基於協力廠商業 務行銷配合、增加現金周轉率、減少庫存量、分散呆料風險
、節省人力資源等考量，而將巨增公司對於秀傳醫院及慈濟 醫院之產品供應權移轉予鉅曜公司，此項決策對巨增公司並 無不利云云，然查巨增公司與鉅曜公司均係以銷售醫療器材 為主要營業項目之公司，彼此間自處於業務競爭之狀態，要 無「協力」關係可言，而一般公司就其虧損或獲利能力較差 之營業項目，固有轉讓予其他公司經營之情形，惟本件巨增 公司所移轉者為該公司對於秀傳醫院及慈濟醫院之「產品供 應權」，亦即巨增公司本已享有對上開醫院銷售醫療產品之 權利，且此部分之銷售並有營利，亦據被告丁○○供承在卷 ，否則被告又何以另成立鉅曜公司，銷售相同之醫療器材， 另被告丁○○亦自承均有產品之庫存，故只要醫院有購買之 需求，巨增公司即得對之銷售賺取利潤，衡情應不致產生虧 損之情形，實無將此種供應權無償轉讓予其他公司之理；且 縱係考量庫存量及人事成本等因素，而有移轉產品供應權之 必要，為確保巨增公司庫存產品得以順利銷售予鉅曜公司， 亦應與鉅曜公司另為此方面之協議（如日後鉅曜公司出售予 秀傳醫院及慈濟醫院之產品均需向巨增公司購買），惟被告 丁○○並無提出何證據證明其就此庫存之問題有與鉅曜公司 達成何種協議或交換條件，且依被告丁○○所供：鉅曜公司 嗣乃係直接向臺灣美敦力公司購買相關醫療器材云云（見原 審卷第42頁），並有統一發票 4紙在卷足稽，是被告丁○○ 擔任巨增公司董事長兼總經理期間，未附任何條件而平白將 巨增公司業已取得之產品供應權讓予由被告丁○○出資而由 被告丙○○擔任負責人之鉅曜公司之行為，實與一般交易常 情有違，且顯已使巨增公司受有因喪失對上開醫院之產品銷 售權而減少交易利潤之財產損害甚明，且無助於巨增公司現 金周轉率之增加及庫存量之減少，被告等以前開理由為辯， 洵不足採。
綜上所述，被告丁○○及丙○○所辯各節，要屬卸責之詞，殊 無足採，事證明確，被告丁○○及丙○○二人犯行，洵堪認定 。
二、查被告丁○○為巨增公司董事長兼總經理，被告丙○○為該 公司業務專員，均係為巨增公司處理事務之人，對該公司本 負有忠誠執行業務之義務，竟於尚任職巨增公司期間，共同 意圖為自己不法之利益，由被告丁○○出資而由被告丙○○ 另行成立鉅曜公司，經營與巨增公司相同之醫療器材銷售業 務，並由被告丁○○於91年9月3日將巨增公司對於秀傳醫院 之產品供應權無條件變更為鉅曜公司，自屬共同違背任務之 行為，且使巨增公司受有減少交易利潤之財產損害；嗣被告 丙○○於 91年9月30日自巨增公司離職，並於91年10月間將
其對鉅曜公司之投資額全部讓與蔡佩芬後，被告丁○○又為 鉅曜公司之不法利益，於91年11月28日、91年12月11日將巨 增公司對於慈濟醫院之產品供應權無條件變更為鉅曜公司， 以此違背任務之方式，使巨增公司受有減少交易利潤之財產 損害，核被告二人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪 。被告丙○○及丁○○二人就由被告丁○○出資而由被告丙 ○○另行成立鉅曜公司，並由丁○○於91年9月3日將巨增公 司對於秀傳醫院之產品供應權無條件變更為鉅曜公司部分之 犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑法 第342條第1項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第 1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑 法施行法第1條之1規定中華民國94年1月7日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94年1月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。本次 94年1月7日刑法修正時，刑法第342條第1項並未為修正，而 依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因而就 其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第342條第1項 之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法 比較適用之問題，附此敘明。而查被告丁○○行為後，刑法 第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於 95年7月1日施行，本件被告丁○○基於概括犯意，以相似之 手段，在緊接之時間，先後多次觸犯構成要件相同之罪名， 依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連 續背信罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連 續犯之一連續背信罪，並加重其刑（參照最高法院95年第 8 次刑事庭會議決議）。至公訴意旨另以被告丁○○為巨鉦公 司之負責人，其於89年 2月間，與詮安公司負責人甲○○簽 訂合資合約書，共同設立同為醫療器材銷售之巨增公司，由 被告丁○○負責該公司之營運管理，雙方並約定不得於合資 期間內或合資終止 3年內從事與合資有關或相同之業務，然 丁○○竟未依約於出清巨鉦公司庫存後停止該公司業務，因 認被告丁○○就此部分同涉有刑法背信罪嫌云云。訊據被告 丁○○堅詞否認涉有此部分背信犯行，辯稱伊係經甲○○同 意而繼續經營巨鉦公司業務云云。經查：依證人甲○○於警 詢、偵查中及原審法院審理時證稱伊經營之銓安公司與丁○ ○合資成立巨增公司，而丁○○說其經營之巨鉦公司還有庫
存，希望將庫存賣完後，再結束營業云云，被告丁○○原同 時經營巨增公司及巨鉦公司係經甲○○同意的，嗣被告丁○ ○於出清巨鉦公司之庫存後仍繼續營運，縱有違雙方所訂之 合資合約書，然此僅係違反上開競業禁止之約定，並不當然 構成刑法之背信罪責，仍須視其競業之行為有無違背任務及 是否生損害於本人而定，本件被告丁○○與證人甲○○經營 之詮安公司係合資成立巨增公司，被告丁○○受證人甲○○ 之委託經營之公司係巨增公司，就巨鉦公司而言，被告丁○ ○並未受證人甲○○委託經營何事務，且本件被告丁○○於 經營巨增公司時同時繼續經營巨鉦公司，並無何積極證據足 以證明被告丁○○於此有何具體違背其對於巨增公司所負任 務，而損害巨增公司財產或其他利益之情事，尚不能僅以被 告丁○○違反前開競業禁止之約定，即認其涉有背信犯行， 是被告丁○○此部分犯行尚屬不能證明。原審以被告丁○○ 及丙○○二人上述犯行事證明確，援引刑法第28條、第 342 條第1項、（修正前）刑法第56條、第41條第1項前段，罰金 罰鍰提高標準條例第 1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條 例第 2條規定，並審酌被告丁○○及丙○○二人之素行、犯 罪之動機、目的、手段，被告丁○○身為巨增公司董事長兼 總經理，竟以前述方式多次損害巨增公司之財產利益，有負 公司所託，犯後仍藉詞矯飾，毫無悔意；另被告丙○○原為 巨增公司業務專員，任職期間即另行成立鉅曜公司，並與被 告丁○○共同將巨增公司之產品供應權移轉至鉅曜公司，犯 後亦未坦承犯行，未見悔意，暨被告二人因而所獲得之利益 、所造成之損害等一切情狀，分別就被告丁○○及丙○○二 人各量處有期徒刑8月及6月。並以被告丙○○行為後，刑法 第41條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1 日施行，修正前刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑 為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日， 易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依廢 止前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額 提高為100倍折算1日，則被告丙○○行為時之易科罰金折算 標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新 臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第 41 條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。 」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正
公布施行前之規定，較有利於被告丙○○，而並依修正前刑 法第 41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，復以 被告丁○○於經營巨增公司期間仍繼續經營巨鉦公司，僅屬 違反禁業禁止之規定，並無積極證據足以認定被告丁○○就 此部分有何違背其對於巨增公司所負任務，或因而損害巨增 公司財產或其他利益之情事，而以被告丁○○就此部分不成 立背信罪，並以此部分與被告丁○○上開論罪科刑部分具有 裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，併於判決理由內敘 明，經核認事用法，並無不合，是被告丁○○及丙○○二人 上訴意旨猶執陳詞否認有背信犯行，尚難認有理由，應予駁 回。而查被告丁○○及丙○○二人前均未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，素行良好，有本院被告二人前案紀錄表在卷可稽 ，被告丁○○與證人甲○○原各經營巨鉦公司及詮安公司， 同經營醫療器材之銷售，嗣共同合資成立巨增公司，證人甲 ○○方面出資70%，被告丁○○出資30%，而由被告丁○○負 責該公司之營運管理，或因被告丁○○以公司營運所得大部 分歸他人，因而與被告丙○○為圖較大之利益，一時虞疏， 而另行出資成立鉅曜公司，並由被告丙○○擔任負責人，經 營與巨增公司相同之醫療器材銷售業務，惟被告丁○○先後 僅將巨增公司對秀傳醫院及慈濟醫院之銷售業務移轉由鉅曜 公司經營，情節尚非屬重大，嗣被告丁○○並已與證人甲○ ○拆夥，並依被告丙○○係受被告丁○○之邀而參與本件背 信犯行，且僅為一次之背信犯行即自巨增公司離職並將其對 鉅曜公司之投資全部讓與他人，被告二人惡性非重，經此罪 刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，而查被告行為 後，95年7月1日公布施行之刑法第 74條第1項就緩刑條件修 正為：「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 。」，就之前曾因過失犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者， 嗣再犯罪者仍得受緩刑之宣告，經比較新、舊法結果，修正 後緩刑之規定固較有利於被告，惟被告丁○○及丙○○二人 前未曾受有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法第 74條之規定，均得宣告緩刑，對被告二人而言並無有利或不 利之情形，並依被告丁○○上揭連續犯及被告丙○○上揭易 科罰金均適用修正前刑法之相關規定，暨依適用法律不宜割 裂原則，是本院審酌各情，認被告丁○○及丙○○二人所受 本件刑之宣告以暫不執行為適當，同依修正前刑法第74條第 1款之規定，分別就被告丁○○及丙○○二人宣告緩刑3年及 2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、修正前刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦 法 官 吳啟民 法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何子傑
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第 3 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
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