臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第110號
原 告 戊○○
訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師
蘇若龍律師
被 告 丙○○○
甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張仁懷律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國96年1
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○○應將坐落臺南縣善化鎮○○段五九五之三及同段五
九六之一地號土地所有權移轉登記予原告。
被告丙○○○應給付原告新臺幣參佰玖拾伍萬壹仟零玖拾元，及
自民國九十五年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計
算之利息。
被告甲○○應將建號臺南縣善化鎮○○段五八九號即門牌臺南縣
善化鎮○○路一五六號建物所有權全部移轉登記予原告。
被告乙○○應將建號臺南縣善化鎮○○段五九０號即門牌臺南縣
善化鎮○○路四一七號建物所有權全部移轉登記予原告。
訴訟費用由被告蘇洪金端負擔五分之四，被告黃國銘、乙○○各
負擔十分之一。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰參拾貳萬元供擔保後，得假執
行，但被告如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權執行程序終
結前，以新臺幣參佰玖拾伍萬壹仟零玖拾元為原告預供擔保後，
得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告之父親蘇東園在民國（下同）87年間與被告丙○○
○約定，由被告丙○○○提供其所有坐落在重測前臺南縣
善化鎮○○段387之25號土地（重測後為善中段595地號，
並分割增加595之1至之3地號）及善中段596之1號土地，
由蘇東園出資合建房屋，二人各分得2棟房地，即門牌臺
南縣善化鎮○○路419號及青年路158號房屋及其坐落土地
同段595之1、595之2地號土地由被告丙○○○分得；門牌
臺南縣善化鎮○○路417號（即善中段590建號）及青年路
156號（即善中段589建號）房屋（下稱系爭房屋）及其坐
落土地即同段595、595之3、596之1地號土地（下稱系爭
土地）由蘇東園分得。當時蘇東園考量日後土地、房屋過
戶所涉及之稅捐問題，為求節稅，且被告丙○○○之媳婦
洪蘇淑芬（即蘇盈馨，係為被告甲○○之配偶、被告乙○
○之母親）為蘇東園胞姐，雙方有親戚情誼，乃委請以被
告丙○○○之子甲○○、孫子乙○○的名義為蘇東園應分
系爭房屋之起造人，並於88年房屋竣工後，以被告甲○○
、乙○○名義辦理房屋之第一次所有權登記。
（二）事後，蘇東園曾依據合建契約及借名委任契約多次請求被
告等3人將上開2棟房屋暨所坐落之基地即善化鎮○○段59
5、595之3及596之1號土地所有權移轉登記給蘇東園，被
告等三人雖承認有合建之事實，並表明願意移轉登記，但
卻又以上開土地、建物有抵押貸款之情事為由，推託拒不
辦理。且日前經蘇東園申請善中段595號土地之土地謄本
，赫然發現被告蘇金端早已於93年10月5日將該筆土地移
轉登記予其孫媳婦吳佳蓉名下。查被告丙○○○依與約負
有將該筆土地移轉登記給蘇東園，卻故意將之移轉登記給
其孫媳婦吳佳蓉，則被告丙○○○就其負有移轉該地所有
權予蘇東園之義務，自已限於給付不能，此又可歸責於被
告丙○○○，依據民法第226條規定，蘇東園自得請求被
告丙○○○負損害賠償之責，而依該筆土地之公告現值為
3,951,090元，是而，蘇東園應得請求被告丙○○○賠償
相當該筆土地之現值3,951,090元。
（三）又蘇東園業已將其對於被告丙○○○之臺南縣善化鎮○○
段595之3、596之1地號土地的所有權移轉登記請求權、損
害賠償請求權以及對於被告甲○○、乙○○之系爭房屋的
所有權移轉登記請求權，均讓與原告。據此，原告乃依所
受讓蘇東園之權利，請求被告等三人依約將臺南縣善化鎮
○○段595之3、同段596之1號土地以及善中段589、590建
號建物所有權移轉登記給原告，並請求被告丙○○○應賠
償原告3,951,090元等語。
（四）爰聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）按債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由 ，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項著有明文。（二）又原告對於其父蘇東園與被告丙○○○於87年間有上開合 建契約之主張，原告並未提出任何證據足以證明兩造間合 建契約之存在，自不能僅憑原告空泛之言而認該合建契約 存在。故原告宣稱蘇東園與被告丙○○○約定，由被告丙 ○○○提供土地，蘇東園出資合建一節，實非事實。本件 係由被告蘇洪金端提供土地及資金，委由蘇東園在系爭土
地上建造房屋，應屬委建之性質。合建與委建契約之不同 ，在於當事人之一方出土地，令一方出資並負責建造，即 為合建；若土地及資金皆由當事人一方所出具，另一方則 僅負責建造，即應屬委建之性質，是本件之爭點應在土地 及資金究由當事人二方各自負擔，或全部由當事人一方負 擔。
（三）查被告蘇洪金端於87年間與蘇東園談妥委建事宜後，即由 被告蘇洪金端於87年4月30日提供所有坐落臺南縣善化鎮 ○○段第595、596、596之1地號土地，由蘇東園之妻楊春 美所負責之荃通建設開發有限公司（下稱荃通公司）為共 同債務人，向臺南區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺 南中小企銀）設定最高限額抵押權12,500,000元，實際借 款10,000,000元，直接匯入蘇東園之妻楊春美任負責人之 荃通公司之帳戶內，委由蘇東園憑此資金建造建物，而在 荃通公司接受被告蘇洪金端之委託建造系爭房屋期間，上 開借款因清償期之屆至，曾經辦理3次展期，第1次在88年 5月17日簽約，展期至89年5月14日，第2次在89年6月14日 簽約，展期至94年5月14日，該2次簽約除仍由荃通公司及 被告丙○○○為債務人外，並增列楊春美、蘇東園、被告 甲○○、乙○○為連帶保證人，迨89年間建物完成後，第 3 次於94年6月14日為展期之簽約時，荃通公司即因委建 之義務已經完成而拒絕簽約，僅由被告甲○○、乙○○及 己○○○○○○○3人為展期至99年5月14日之簽約。迨89 年間建物完成後，被告丙○○○、甲○○、乙○○、甲○ ○之妻洪蘇淑芬（即蘇盈馨）及荃通公司為共同債務人， 然該公司同時列為債務人係蘇東園為確保其能直接取得委 建之承攬費用，並為恐該公司獲得貸款後，拒不履行委建 之義務，此將造成銀行方面擔保品之不足，乃要求該公司 必須同時擔任該筆借款之債務人以為擔保之故；嗣於89年 5 月18日以所有系爭房地繼續向臺南區中小企業銀行借款 10,000,000元，此外蘇東園在興建期間，於88年間亦先後 向被告丙○○○調取現金4,350,000元，由上開資金之獲 得及流向，即可證明蘇東園在本件建造過程，並未支出分 毫資金，其所謂由其出資合建等詞，顯與事理有違而不足 採。
（四）又前開由被告等提供土地及建物向銀行設定抵押借款，何 以須由荃通公司為共同債務人，此係因被告丙○○○以蘇 東園熟悉銀行往來業務，全權委由其代辦之結果，至於銀 行為何要求該公司為共同債務人，實為被告所不明瞭，惟 由其後之清償貸款，在89年6月起至92年12月間，概由被
告甲○○之妻洪蘇淑芬即蘇盈馨以支票、客票交付荃通公 司負責人楊春美代為繳納，或以其應向楊春美收取之民間 互助會會款，轉由楊春美代為繳納之方式清償貸款，及自 92年12月起迄95年4月份止，洪蘇淑芬即蘇盈馨直接以匯 款方式清償貸款3,947,341元，是荃通公司僅名列共同債 務人而已，並不負責清償貸款。又前開銀行貸款如確係荃 通公司個人所借作為合建之資金，則理應由荃通公司單獨 負責償還銀行貸款，又何須於建物完成後，於89年5月18 日將上該貸款之債務人變更為丙○○○、甲○○、乙○○ 、洪蘇淑芬及荃通公司等人，此正足以說明，系爭建物確 係以委建之方式，委託蘇東園承建，因此才須要以建物所 有權人甲○○、洪蘇淑芬夫婦二人及甲○○等人擔任共同 債務人，負責清償銀行貸款。
（五）又原告稱為節稅之故，系爭臺南縣善化鎮○○路417號及 青年路156號建物，自始即以被告乙○○、甲○○之名義 為起造人，然果為節稅之故，蘇東園自始即應以其本人或 其妻楊春美或其子即原告之名義為起造人，以免房屋建成 之後為辦理移轉登記，必須繳交稅金，或當初即應逕以土 地所有權人即被告丙○○○之名義，登記為起造人即可， 何須多此一舉。顯然被告蘇洪金端委託原告父親蘇東園興 建系爭建物時，即有意將系爭建物贈與其子甲○○，及其 孫乙○○，因此始分別以其二人之名義，登記為系爭建物 之起造人，由此即知原告所述並不足採，反而因房屋起造 人之名義，自始即為被告乙○○及甲○○二人，可以證明 本件確屬委建契約。
（六）復以事實上，向臺南中小企銀借得之10.000.000元，事後 均由被告甲○○之妻蘇盈馨分期償還，系爭房屋稅由被告 乙○○、甲○○等所繳納，土地稅部分則由被告丙○○○ 繳納。
（七）綜上，足以證明本件實非原告所主張之合建，而係由被告 丙○○○提供土地及資金，委託蘇東園承攬建造房屋，且 其報酬已包含在上開資金之內，殊無理由再向被告等請求 移轉系爭房地所有權，亦不得請求被告丙○○○賠償其土 地移轉登記予他人之損害。
（八）再者，如認兩造間之合建契約存在，則誠如原告所陳由被 告丙○○○提供土地，原告父親蘇東園提供資金合建房屋 ，則前開被告等建造房屋所提供之資金共14.350.000元， 即應由蘇東園支應，在被告未為對待給付之前，自不得要 求被告等移轉登記系爭房地，是依據民法第264條第1項前 段，主張原告應給付被告等14.350.000元及自96年6月7日
答辯狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利 息之同時履行抗辯云云。
（九）並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請 准免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）87年間，坐落臺南縣善化鎮○○段595、595之1、595之3 地號三筆土地，為被告丙○○○所有，其中595地號土地 ，於93年間移轉登記為第三人吳佳蓉所有。
（二）坐落系爭土地上之建物，即門牌號碼：臺南縣善化鎮○○ 路156號及民生路417號（原門牌民生路363號之1），由原 告父親蘇東園施工興建，於88年1月16日辦理第一次所有 權登記，即分別登記為被告甲○○、乙○○所有。（三）87年4月30日被告丙○○○提供所有坐落臺南縣善化鎮○ ○段595、596、596之1地號土地設定最高限額抵押債權 12,500,000元，並以蘇東園之配偶楊春美任負責人之荃通 公司為債務人，被告丙○○○為連帶債務人，向臺南中小 企銀府城分行借款10,000,000元，借得之款項全部匯入荃 通公司帳戶內，於88年5月17日借款展期約定時，增列蘇 東園、楊春美、甲○○、乙○○、洪蘇淑芬為連帶保證人 ，嗣89年建物完成後，上開借款之債務人名義增加為被告 丙○○○、甲○○、乙○○、洪蘇淑芬（甲○○之妻）及 荃通公司等人，94年6月14日再次辦理債務清償期限之展 期時，即僅由被告甲○○、乙○○、洪蘇淑芬3人為共同 債務人。系爭貸款自貸得日起至92年12月底均由荃通公司 帳戶扣繳本息。
（四）88年間原告父親即債權讓與者蘇東園曾向被告丙○○○取 得現金4,350,000元。
（五）81年7月20日被告丙○○○之配偶洪朝安，生前曾提供所 有坐落臺南縣善化鎮○○段425地號土地，與蘇東園合建 房屋，雙方訂有書面契約，約定由洪朝安提供土地，蘇東 園出資在上開土地上興建建物6戶，完成後由洪朝安分得 2.5戶，蘇東園分得3.5戶。
（六）系爭建物自89年起均由蘇東園出租他人使用。四、得心證之理由：
原告主張：原告之父親蘇東園於87年間與被告丙○○○訂立 合建契約，由被告丙○○○提供土地，蘇東園出資興建房屋 ，2人各分得2棟房地，蘇東園依約應獲分配系爭房地，然當 時為節稅，並約定系爭房屋先以被告甲○○及乙○○為起造 人，且辦理房屋之第一次所有權登記，現房屋既已興建完成 ，原告自得請求被告移轉系爭房地所有權與原告等語，為被
告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：兩造間於87年 間為興建房屋所訂立之契約，究係為合建契約，抑或是委建 契約？本院判斷如下：
（一）按「兩造訂立之土地合建房屋契約書係約定被上訴人提供 土地，上訴人提供資金、技術合建房屋，再由兩造分配取 得房屋及其基地。就被上訴人分得之房屋而言，乃以提供 其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，性屬承攬，為 有償雙務契約。則被上訴人應移轉系爭土地所有權與上訴 人之義務，與上訴人應興建完成承攬房屋之義務，兩者係 立於對待給付之關係。」為最高法院83年度臺上字第288 號判決所揭示。是承攬人基於合建契約完成興建房屋之義 務時，自得請求地主移轉所分得土地之所有權。再按合建 契約係指雙方約定一方提供土地，另一方提供資金、技術 興建房屋，房屋建成後，再由兩造分配取得房屋及其基地 ；而委建契約係指一方提供土地及資金，約定由另一方興 建房屋，房屋完成後，前者除保有土地所有權外，亦取得 房屋所有權，而後者則取得報酬。據此，合建契約與委建 契約二者主要之差異除在於興建者有無出資外，主要在於 興建房屋者，於完成後是否分配取得房地之所有權，倘其 取得房地所有權，係為合建契約，若未取得房地所有權， 則為委建契約。次按借名契約係指當事人約定，一方（借 名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來 之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但 無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，而在現行法 制下，借名契約乃無名義約，依私法自治原則，當事人基 於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良 俗，當非法所不許（最高法院84年度臺上字第1083號、89 年度臺上字第1119號判決參照），又借名契約既然未使他 方取得實質所有權或其他權利之意思，借名者自得隨時請 求出名者將財產返還登記於借名者。再按民事訴訟當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段定有明文；又原告於起訴原因已有相當 之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言 爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利 益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被 告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告 對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之 原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證 之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張， 即不得不更舉反證。最高法院著有18年上字第1679 號、
第2855號、19年上字第2345號判例分別可資參照。另按依 舉證責任分配之法則，主張法律關係存在之當事人，就該 積極事實應負舉證責任，合先敘明。
（二）經查，證人即興建系爭房屋之小包建商丁○○到院證謂： 「（是否知悉為何起造善化鎮○○路156號及民生路417號 的房屋？）當初是我是向姓施的人承攬那些房子水泥施作 工程，後來蓋了4間，這是10幾年前的事，我聽地主就是 現場的被告丙○○○，講說是他給蘇東園蓋的，他分2間 ，姓蘇的分兩間，：；我是跟大包姓施的請款，大包都是 跟蘇東園請款，因為蘇東園就住在工地附近，請款很方便 ，我有看過大包過去拿錢。：：（是否知悉蓋房屋的資金 是何人出資？）我有聽施的大包說，他是跟蘇東園承攬， 姓施大包也是向蘇東園請款。」（95年9月20日言詞辯論 筆錄第2、3頁參照）。按證人劉萬德與兩造間並無嫌隙， 應無故為不實證言之必要，是本件若非合建，則被告丙○ ○○又何以會向證人表示房屋興建完成，承攬人即蘇東園 將取得房地2棟。再查蘇東園曾於93年11月22日以存證信 函向丙○○○謂：雙方係以合建之方式興建完成房屋，各 取得2棟房地，其取得者為系爭房地，然產權至今尚未能 移轉登記，盼能理性圓滿解決等語，此有善化郵局93年11 月22日第128號存證信函附卷可稽，嗣被告丙○○○之孫 即被告乙○○於90年11月30日以存證信函回覆謂：「經與 祖母 (即被告丙○○○)、家父（即被告甲○○）商量， 關於兩棟屋的所有權只要雙方之權利義務皆盡之，我想就 依照仙逝外公在今年6月時幫我們雙方協調的債務金額履 行，：：我們隨時皆可備妥移轉之文件供舅舅（即被告蘇 東園）辦理移轉，絕無不同意或理由紛擾之說。」等語， 此有高雄40支郵局93年11月30日存證信函附卷可查，而被 告乙○○與被告丙○○○、甲○○分別為祖孫與父子關係 ，係屬血緣親近之家族成員，其間關係密切，且據上開存 證信函內容，被告乙○○係與被告丙○○○及甲○○商量 後始寄發上開存證信函，是上開存證信函之意思，自應得 以代表被告蘇金端、甲○○而屬可信，則觀之上開存證信 函之內容，被告對於蘇東園主張合建之事實並無爭執，且 承諾在一定之情形下即願意移轉系爭房地之所有權等語， 益見兩造於87年間所訂之契約應係合建契約無疑。另觀之 系爭房屋於88年完工後，系爭房地即由蘇東園占有並對外 出租獲利之事實，為兩造所不爭執，並有房屋租賃契約2 份附卷可參，是蘇東園雖非系爭房地之名義所有權人，而 兩造間對於系爭房地亦無其他使用借貸或租賃之約定之情
形下，然被告卻長期容忍蘇東園就系爭房地使用收益，衡 之常情，自應係被告對於蘇東園係屬系爭房地之實際所有 權人有所共識，否則，被告豈能任由蘇東園出租系爭房地 。至於被告辯陳：係因親屬情誼，故未積極追究蘇東園強 佔系爭房地之情形，且被告亦曾請長輩調處及對蘇東園提 起遷讓房屋訴訟，並未容忍蘇東園之強占行為云云，惟查 蘇東園與被告雖就此爭端曾於93年委請蘇東園之父進行調 解，並於95年間對蘇東園提起遷讓房屋訴訟，為兩造所不 爭執，並有本院新市簡易庭通知書附卷可查，然系爭房屋 係於88年已興建完成，被告卻遲至93、95年間始向蘇東園 爭執，期間業已相隔5年有餘，再觀證人即被告蘇洪金端 之媳婦蘇盈馨亦到院證陳：後來其父（即蘇東園之父）出 來協調，蘇東園說要房子，其父協調要求蘇東園如果要房 子當然要還錢等語（95年10月11日言詞辯論筆錄第3頁參 照），並為兩造所不爭執，亦顯見當初協調時係爭執蘇東 園應負擔多少之銀行貸款，又若系爭契約係被告主張之委 建契約，被告有何以會在協調時同意移轉系爭房地之所有 權，且系爭房地價值不斐，於社會常情而言，單純親屬情 誼，要無容忍該強佔行為之可能，是被告上開辯詞，與情 理有違，尚不足採；再查蘇東園為荃通公司之實際負責人 ，於81年間曾與訴外人被告丙○○○之配偶洪朝安訂立合 建契約，為兩造所不爭執，並有81年7月20日合建契約書 在卷可憑，是蘇東園顯有從事與土地所有人訂立合建契約 ，再將所獲之房地出售獲利之經營模式，復由原告所提出 之房屋出售廣告觀之，可知蘇東園與被告丙○○○於訂約 之初，其即係以興建房屋後出售獲利為其目的，是蘇東園 自應係以得取得系爭房地之合建契約為訂約內容，否則， 蘇東園於興建完成後，怎有房屋供販售之可能；至於，被 告辯稱：當時蘇東園答應要幫其販售房屋云云，其並未舉 證證明，尚難採信。由上益見，兩造於87年間所訂之契約 應係為合建契約而非委建契約，始為合理。是原告主張： 系爭契約係為合建契約等語，應屬可採。
（三）至於被告主張：本件契約應係委建契約云云，為原告所否 認，則觀之首揭規定及說明，被告對於系爭契約係屬委建 契約之積極事實，被告自應負舉證責任。對此，被告其主 要論據無非舉出被告蘇洪金端於87年間與蘇東園談妥委建 事宜後，即由被告蘇洪金端於87年4月30日提供包含系爭 土地之土地，由荃通公司為共同債務人，向臺南中小企銀 設定最高限額為12,500,000元之抵押權，借款10,000,000 元，並匯入荃通公司之帳戶內，在建造系爭房屋期間，上
開借款經辦理3次展期，前2次展期雖增列楊春美、蘇東園 、被告甲○○、乙○○為連帶保證人，然至建物完成後， 第3次展期時，僅由被告甲○○、乙○○及蘇盈馨等3人為 債務人，並曾於88年間先後向被告丙○○○調取現金 4,350,000元之事實，並提出87年4月30日抵押權設定契約 書、89年5月18日建築改良物抵押權設定契約書暨土地他 項權利移轉變更契約書、88年5月17日借款展期定書、89 年6月14日分期償還借款切結書、94年6月14日分期償還切 結書、會帳單等，以證明興建系爭房屋之資金係由被告蘇 洪金端一方負擔，蘇東園在建造過程，並未支出分毫資金 ，而認本件契約係屬委建契約云云。惟查荃通公司之實際 負責人雖為蘇東園，惟蘇東園與被告丙○○○間資金往來 甚為頻繁，此為兩造所不爭執，並有兩造所提之存款存摺 紀錄、匯款單、存款憑條、會帳單等附卷可按，是上開所 貸金額雖匯入荃通公司帳戶，然是否全用於興建房屋，並 非無疑，而被告對此未能舉證以資證明，是尚據此逕認上 開貸款及匯款金額全與興建房屋有關；再者，即使認上開 金額係用於興建房屋之用，然查上開乙○○回覆蘇東園之 存證信函載明：「：：臺南企銀的借款新臺幣630萬元由 您負責清償剩餘的金額由我方負責，僅請舅舅於93年12月 10日前備妥左列移轉過戶所應給付之款項，通知我們隨時 皆可備妥移轉之文件供舅舅辦理移轉，：一、現金新臺幣 630萬元正直接清償臺南企銀之借款，差額本人同時補足 讓合建之4棟房屋產權清楚、債務消滅。二、93年7月至今 舅舅在臺南企銀應負擔之利息皆由家母以信用卡借出而代 繳之利及延伸利、到12月止共新臺幣23,309元僅請歸還。 ：」等語，由該存證信函內容要求蘇東園應返應還該所貸 金額之事實觀之，該所貸額絕非被告蘇洪金端基於委建契 約所付予蘇東園興建房屋之費用及報酬，否則豈有事後要 求蘇東園附息返還之理，況果該貸款係地主之被告丙○○ ○用以委建之資金，又何需以荃通公司、蘇東園、楊春美 為債務人，且被告亦非自貸款之初即負擔利息，另本件若 係委建契約，何以迄今仍未與蘇東園會算承攬之工程款， 並於興建之初即將1000萬元之鉅資支付建商，而與一般依 工程進度會算工程款並支付之情形有違。復以縱使興建房 屋之資金實際上是由被告丙○○○所貸並繳付貸款本利， 此亦僅能認被告與蘇東園間因成立另一法律關係（如借貸 、贈與、清償等），而提供資金與蘇東園，使蘇東園得完 成出資興建房屋義務，又該法律關係既與本件合建契約分 屬二獨立之法律關係，則即使蘇東園事後未依該法律關係
清償其債務，要難因此而認兩造於87年間為委建契約，或 使合建契約變為委建契約。綜上，被告猶據前詞主張系爭 契約應係委建契約云云，委不足採。
（四）復按「本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶 、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之 住宅用地。」「地價稅基本稅率為千分之十。」「合於左 列規定之自用住宅用地，其地價稅按千分之二計徵：：」 「本法第九條之自用住宅用地，以其土地上之建築改良物 屬土地所有權人或其配偶、直系親屬所有者為限。」分別 為土地稅法第9條、第16第1項前段、第17條第1項暨施行 細則第4條所規定。是關於地價稅之稅率，自用住宅用之 稅率係優於一般稅率，則於稅務實務上，納稅義務人常以 自用住宅之稅率，作為減少地價稅之節稅手段，然自用住 宅稅率之適用，就課稅標的之土地及其上坐落之建築改良 物所有權名義人有其限制，係以建築改良物與土地所有權 人同屬一人，或者建築改良物為土地所有權人之配偶、直 系親屬所有者為限，而為符上開要件，納稅義務人常有訂 立借名契約借用他人名義登記為所有權人之情形，是原告 辯稱：蘇東園基於合建契約雖為系爭房地之實際所有權人 ，然於88年系爭房屋完工之後，之所以將系爭房屋登記於 被告甲○○、乙○○名義下，係因系爭土地仍登記為被告 蘇洪金端所有，故為求節稅，蘇東園乃借用被告蘇洪金端 之子被告甲○○之名義登記為系爭善化鎮○○段589建號 建物之所有人，借用其孫被告乙○○之名義登記為同段 590建號建物之所有人等語，參之上開規定及說明，符合 社會常情，應屬可信，否則蘇東園與被告甲○○、乙○○ 間，並無就系爭房屋為買賣或贈與等約定，則豈有願意將 因本件合建契約而取得之系爭房屋登記於被告甲○○、乙 ○○名下之可能。據此原告關於蘇東園與被告甲○○、乙 ○○間就系爭房屋有成立借名契約之主張，應屬有據，揆 之首揭規定及說明，蘇東園自得請求被告甲○○、乙○○ 分別就系爭善化鎮○○段589建號建物、同段590建號建物 返還移轉登記。
（五）系爭契約既屬合建契約，蘇東園自得依該契約取得系爭房 屋所有權及請求被告丙○○○移轉登記系爭房屋所坐落之 土地所有權，查系爭房屋之建物登記謄本，善化鎮○○段 589建號建物坐落於善化鎮○○段595-3地號土地，同段 590建號建物則坐落於同段595地號土地，是蘇東園即得請 求被告丙○○○移轉登記上開坐落所有權，應屬無疑；又 查善化鎮○○段589建號建物，於興建當時曾於善化鎮○
○段595-1地號土地上進行增建，此為兩造所不爭執，並 業由證人劉萬德陳明在卷，是善化鎮○○段595-1地號土 地亦應係屬該合建契約範圍內，蘇東園自有請求被告丙○ ○○移轉該土地之權利。再按因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1 項定有明文。被告丙○○○依本件合建契約本負有將上開 善化鎮○○段595地號土地移轉登記給蘇東園之義務，業 於前述，然查該筆土地業於93年8月17日以買賣為原因登 記於訴外人吳佳蓉名下，為兩造不爭執，且有該筆土地登 記謄本在卷可考，則被告丙○○○對於該移轉登記義務， 顯有因可歸責於己而陷於給付不能之情形，蘇東園對此自 得請求損害賠償；另查該筆土地謄本，其面積為101.31平 方公尺，公告現值則為平方公尺39,000元，是該筆土地價 值應為3,951,090（計算式：101.31＊39,000）元，是原 告主張：依據上開民法第226條規定，蘇東園得對被告丙 ○○○請求賠償相當該筆土地現值計3,951,090 元之權利 ，要屬有據。
（六）另按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘 雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債 務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務 契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於 互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最 高法院59年臺上字第850號判例參照）。依據本件合建契 約，蘇東園固有興建房屋之義務，然蘇東園既已完成興建 房屋，並使被告丙○○○取得依約所應配得之2棟房屋， 自應認蘇東園已完成其義務，亦即縱認興建房屋之資金係 由被告丙○○○所提供予蘇東園，惟因該資金或為被告丙 ○○○基於另一法律關係而交付予蘇東園，已如前述，被 告難執此主張同時履行抗辯；縱蘇東園事後並未清償上開 對被告丙○○○之債務，則因該債務係由另一法律關係而 生，與本件合建契約並無直接關連，則被告之移轉系爭土 地所有權義務與蘇東園之該借貸債務，顯非基於同一之雙 務契約所發生，參諸上開規定及說明，被告僅得另訴請求 ，不得於本案主張同時履行之抗辯。
五、綜上所述，蘇東園基於本件合建契約、借名契約及民法第22 6條第1項規定，既對於被告丙○○○有請求移轉登記臺南縣 善化鎮○○段595之3、同段596之1地號土地所有權及賠償3, 951,090元之權利，對於被告甲○○、乙○○有分別請求將 系爭善化鎮○○段589建號建物及同段590建號建物所有權返 還登記之權利，復以原告既受讓上開蘇東園之權利，有95
年4月11日債權讓與同意書3紙在卷可佐，則原告依上開所受 讓所權利，請求被告等3人分別將系爭房地登記於原告，並 請求被告丙○○○應賠償原告3,951,090元及自起訴狀繕本 送達翌日即95年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。又兩造就給付 3,951,090元本息部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行或 免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不 生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 民事第一庭 法 官 周素秋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 書記官 陳志德
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