臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第587號
上 訴 人 黃阿雄
被上訴人 邱戊己
訴訟代理人 江燕偉律師
江宇程律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華
民國106年4月19日臺灣新竹地方法院105年度訴字第520號第一審
判決提起上訴，本院於106年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新竹縣○○鎮○○段000地號（民國104年 11月4日分割增381-1地號）、476、477地號（下以地號簡稱 ，重測前依序為新竹縣○○鎮○○○○段000○00000○000 000地號）土地原為祭祀公業黃景雲（下稱系爭祭祀公業） 所有，原管理人黃德洋（原判決誤載黃景洋）已於36年1月 28日去世，到101年5月31日以前都未再選出管理人，而訴外 人黃松業為系爭祭祀公業之派下員，自幼即於上開土地耕種 使用。伊於65年9月11日向黃松業承租381-1地號如原判決附 圖（下稱附圖）所示編號A、B、C、C3、D、E部分，面積依 序93.09、13.26、5.35、0.06、11.85、143.04平方公尺土 地；476地號如附圖所示編號B2、C2、E1、E2部分，面積依 序0.86、3.02、0.85、0.1平方公尺土地；477地號如附圖所 示編號A1、B1、C1部分，面積依序0.75、0.66、4.72平方公 尺土地（下合稱系爭土地），約定每年租金為白米150台斤 ，並簽訂經訴外人黃毓華、黃德洋之副代理人兼系爭祭祀公 業之副代表黃德桐共同立會之土地賃貸契約書（下稱系爭賃 貸契約），伊則在系爭土地上建築門牌號碼新竹縣○○鎮○ ○里0鄰00○0號房屋（下稱系爭房屋）居住，每年均按時繳 納租金，迨黃松業死亡，改由其配偶劉秀梅繼續收取租金至 105年冬至。衡以系爭房屋位於前往系爭祭祀公業祖墳之必 經道路上，至今逾40年，未曾有系爭祭祀公業之派下員提出 異議，應屬默認系爭賃貸契約，黃松業即有權代理系爭祭祀 公業將系爭土地出租伊，縱令黃松業無代理權，系爭祭祀公 業亦應負表見代理之授權人責任，而與伊有租賃關係存在。 詎系爭祭祀公業管理人黃阿金於104年10月與被上訴人簽訂 土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將381、476、477 地號及其他土地（下稱系爭381等地號土地）出售被上訴人 ，並辦畢所有權移轉登記，惟未依土地法第104條規定通知
伊行使優先購買權，自屬無效，爰依土地法第104條規定提 起本訴等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就 系爭土地有優先購買權存在。㈢被上訴人應就系爭土地與上 訴人訂立書面契約，並於上訴人給付每平方公尺新台幣（下 同）460元之同時，會同測量辦理分割，並將分割後之土地 辦理所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭祭祀公業從未將系爭土地出租上訴人， 且黃松業從未擔任系爭祭祀公業之管理人，亦非派下員，僅 係黃家子孫，至黃德桐並非黃德洋之副代理人，更與黃毓華 均非系爭祭祀公業之派下員，無權同意將系爭土地出租上訴 人。上訴人既非系爭土地之合法承租人，其就系爭祭祀公業 出售系爭381等地號土地予伊，應無優先購買權。縱令上訴 人有優先購買權，亦係請求系爭祭祀公業以同一條件訂立書 面契約承購系爭土地，而非請求伊與其以不同條件訂立土地 買賣之書面契約等語為辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭381、476、477地號土地，於99年11月1日重測前依序為 新竹縣○○鎮○○○○段000○00000○000000地號土地，原 均為系爭祭祀公業所有（見原審卷第87、91、93頁；土地登 記謄本），其中新竹縣○○鎮○○○○段000地號於70年1月 1日分割增106-12至106-15地號，同小段106-4地號於36年6 月16日因土地總登記辦理登錄，非分割自其他地號（見本院 卷第69至73、125至145頁；土地登記簿、新竹縣竹北地政事 務所106年6月30日北地所測字第1060004241號函及土地登記 簿、申報書及異動索引）。
㈡系爭祭祀公業於104年10月、12間將其所有系爭381等地號土 地出售被上訴人，並於104年12月30日辦畢所有權移轉登記 ，其中381地號於104年11月4日分割增381-1地號（見原審卷 第6、19、24、30至36、87至101頁；土地登記謄本、地籍異 動索引、土地買賣契約書及授權書）。
㈢上訴人居住使用之系爭房屋坐落系爭土地上，經原審會同兩 造勘查現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所測繪系爭房屋之 位置及面積如附圖所示（見原審卷第80、81頁；新竹縣竹北 地政事務所106年1月9日北地所測字第1060000123號函附之 土地複丈成果圖）。
㈣系爭房屋之納稅義務人登記為上訴人之配偶戴金菊(見原審 卷第11、12頁；新竹縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書、身 分證影本）。
四、關於上訴人確認其就系爭土地有優先購買權存在之訴部分： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張黃松業 代理系爭祭祀公業將系爭土地出租予其，嗣系爭祭祀公業將 包含系爭土地在內之系爭381等地號土地出售被上訴人，其 對系爭土地有優先購買權，爰提起本件確認優先購買權存在 之訴等語，堪認上訴人對於系爭土地是否有優先購買權之法 律關係不明，並以否認其對系爭土地有優先購買權之系爭土 地現所有權人（買方）之被上訴人為被告，固非無據，惟尚 應併列系爭土地原所有權人（賣方）之系爭祭祀公業為被告 ，始得以確認判決除去其法律上地位不安之狀態。是上訴人 僅以被上訴人為本件確認優先購買權存在之訴之被告，縱有 理由（純屬假設，並非與本院後述認定理由有矛盾），因對 系爭祭祀公業無拘束力，亦無對系爭祭祀公業行使優先購買 權，尚難認有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按土地法第104條第1項前段規定基地出賣時，地上權人、 典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人 、典權人或承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓 基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件 優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付 款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人、典權人或承 租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人、 典權人或承租人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言 ，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人、典權人或 承租人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所 得行使與負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契 約所生者並無任何不同（最高法院100年度台上字第2019號 裁判要旨參照）。茲分述如下：
⒈關於系爭381地號（包含分割增381-1地號）、477地號土地 部分：
⑴依上訴人所提系爭賃貸契約記載：「第一條：乙方（即黃 松業）願將所有在於新竹縣關西鎮北斗里北門口字第106 番畑地（誤載為「烟地」）內乙方之耕地抽出面積若干願 意供給與甲方（即上訴人）建造房屋及任意使用，每年租 金定白米（蓬萊）壹佰伍拾台斤正，每年之冬至止給付清 楚」等字（見原審卷第8頁），其中「新竹縣關西鎮北斗 里北門口字第106番畑地」即為新竹縣○○鎮○○段○○ ○○段000地號土地，該106地號於70年1月1日分割增106
-12地號，嗣該106、106-12地號於99年11月1日重測後依 序為系爭381、477地號，系爭381地號於104年11月4日分 割增381-1地號，原所有權人均為系爭祭祀公業等情，有 土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所106年6月30日北地 所測字第1060004241號函附土地登記簿、申報書及異動索 引等件可稽（見原審卷第87、91頁，本院卷第125至145頁 ），並為兩造所不爭，應堪信實。
⑵上訴人主張系爭祭祀公業原管理人為黃德洋，早於36年1 月28日死亡，直到101年5月31日前皆無再選任管理人等語 （見原審卷第53頁），業據提出土地登記簿、系爭祭祀公 業派下全員系統表等件為證（本院卷第65、69至73頁）， 並為被上訴人所不爭（見本院卷第101頁），應屬可信。 至上訴人所稱黃德桐為黃德洋之副代理人兼系爭祭祀公業 之副代表、黃松業為系爭祭祀公業之管理人云云，均為被 上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實說，自難採信。準 此，黃松業於65年9月11日簽立系爭賃貸契約，將重測前 106地號土地賃貸予上訴人時，該土地所有權人即系爭祭 祀公業適處於無管理人可對外代表之狀態，黃松業既非系 爭祭祀公業之管理人，則其未經系爭祭祀公業同意，擅以 自己名義出租該土地，雖系爭賃貸契約為債權契約，出租 人不以租賃物所有人為限，惟上訴人仍不得以系爭賃貸契 約對抗所有權人即系爭祭祀公業（最高法院91年度台上字 第1537號裁判要旨參照），尤其黃松業未於系爭賃貸契約 表明其係代理系爭祭祀公業出租該土地之意旨，縱其為系 爭祭祀公業之派下員，自幼即在該土地上耕種使用，且系 爭房屋位在前往系爭祭祀公業祖墳之必經道路上，至今逾 40年，未曾有派下員提出異議等情為真，仍無民法第103 條第1項規定之適用，亦即系爭賃貸契約之效力自不及於 系爭祭祀公業，系爭祭祀公業更無從默認系爭賃貸契約之 餘地。是上訴人主張黃松業有權代理系爭祭祀公業將該土 地出租予其云云，洵乏所據。
⑶又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有， 是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，依98年1月23 日修正前民法第第828條第2項規定，除依公同關係所由規 定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意 （最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議㈢決議、95 年度台上字第1233號裁判要旨參照）。查重測前106地號 土地原為系爭祭祀公業所有，其派下員甚多等情，有上訴 人所提土地處分同意書、派下現員名冊、派下全員系統表 可件可稽（見本院卷第43、57、62、63、65頁），縱令系
爭賃貸契約之立會人黃德桐、黃毓華為系爭祭祀公業之派 下員（純屬假設，並非真實），惟其等仍非系爭祭祀公業 之管理人，依上說明，其等未經系爭祭祀公業全體派下員 之同意，要無從代理或代表系爭祭祀公業為同意黃松業將 該土地賃貸上訴人之意思表示，更遑論黃松業於系爭賃貸 契約並未表明代理系爭祭祀公業之意旨，則上訴人所稱其 與系爭祭祀公業存有系爭賃貸契約云云，為不可採。 ⑷上訴人另主張黃松業縱無權代理出租該土地予其，惟由上 情觀之，系爭祭祀公業亦應負表見代理之授權人責任，而 與其有租賃關係存在云云，非但為被上訴人所否認，且所 謂表見代理，依民法第169條規定，係「由自己之行為表 示以代理權授與他人」，或「知他人表示為其代理人而不 為反對之表示」者，始對於第三人負授權人之責任。查系 爭祭祀公業於65年9月11日上訴人與黃松業簽立系爭賃貸 契約時，處在無管理人對外代表之狀態，自無從由自己之 行為表示以代理權授與黃松業之可言，而黃松業於系爭賃 貸契約既未表明代理系爭祭祀公業之意旨，系爭祭祀公業 更無知黃松業表示為其代理人而不為反對表示之可能，即 無負表見代理之授權人責任。是上訴人前開主張，不足以 採。
⑸綜上，黃松業並非代理系爭祭祀公業賃貸系爭381地號（ 含分割增381-1地號）、477地號土地予上訴人，系爭祭祀 公業對於黃松業出租上開土地乙事，亦無負表見代理之授 權人責任，上訴人與系爭祭祀公業間並未存有系爭賃貸契 約，上訴人不得以系爭賃貸契約對抗系爭祭祀公業，依首 揭說明，上訴人就系爭房屋占有系爭381-1地號如附圖所 示編號A、B、C、C3、D、E部分，面積依序93.09、13.26 、5.35、0.06、11.85、143.04平方公尺土地；系爭477地 號如附圖所示編號A1、B1、C1部分，面積依序0.75、0.66 、4.72平方公尺土地，不能主張有土地法第104條規定之 優先購買權，則其訴請確認就該土地有優先購買權存在云 云，洵屬無據。
⒉關於系爭476地號土地部分：
系爭476地號於99年11月1日重測前為新竹縣○○鎮○○○○ 段00000地號，於36年6月16日因土地總登記辦理登錄，非分 割自其他地號，原為系爭祭祀公業所有等情，有兩造所不爭 之土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所106年6月30日北地 所測字第1060004241號函足憑（詳前揭㈠㈡所述），顯見 系爭476地號土地與系爭賃貸契約所載賃貸土地即重測前106 地號土地無關，依首揭說明，上訴人就系爭房屋占有系爭
476地號如附圖所示編號B2、C2、E1、E2，面積依序為0.86 、3.02、0.85、0.1平方公尺土地，不能主張有土地法第104 條規定之優先購買權，則其訴請確認就該部分土地有優先購 買權存在云云，亦乏所據。
五、關於上訴人得否請求被上訴人就系爭土地訂立買賣契約部分 ：
承前所述，上訴人就系爭土地既無優先購買權，依前揭㈡ 所述，上訴人於系爭祭祀公業出賣包含系爭土地在內之系爭 381等地號土地予被上訴人時，無從對系爭祭祀公業主張有 依同樣條件優先購買之權，上訴人向被上訴人行使優先購買 權，且請求按每平方公尺460元計價，即以與系爭買賣契約 （見原審卷第30至36頁）不同條件訂立系爭土地之買賣書面 契約，均屬無據。
六、從而，上訴人依土地法第104條規定，請求確認其就系爭土 地有優先購買權存在，被上訴人應就系爭土地與其訂立書面 契約，並於其給付每平方公尺460元之同時，會同測量辦理 分割，並將分割後之土地辦理所有權移轉登記予其，均為無 理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略 有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件 事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫
法 官 范明達
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 高澄純