臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第43號
上 訴 人 財團法人林熊徵學田基金會
法定代理人 林明成
訴訟代理人 周宏霖
被 上訴人 何添增
戴玉珠
曾戴登妹
戴宜華
戴泉英
戴鳳汝
余盛淇
余吳綢妹
余茂妹
梁余玉嬌
余雲嬌
兼 上四人
訴訟代理人 余盛光
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105 年
11月8 日臺灣新竹地方法院105 年度訴字第390 號第一審判決提
起上訴，本院於106 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人余盛淇經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊所有坐落新竹縣關西鎮馬武督段大竹坑小段 14-1、14-6、14-15、14-36、17、18、19-2、48、52、52-2 、53地號等11筆土地（下單獨逕稱地號，合稱系爭11筆土地 ），出租予訴外人何錦興、戴蘭昌、余清鋴（下單獨逕稱姓 名，合稱何錦興等3 人）造林使用，並訂有造林契約書（下 稱系爭租約）。嗣何錦興等3 人死亡，其等就系爭租約之法 律關係分別由被上訴人何添增（何錦興之繼承人，下單獨逕 稱姓名，與以下11人逕合稱被上訴人）、曾戴登妹、戴宜華 、戴泉英、戴鳳汝、戴玉珠（上5 人為戴蘭昌之繼承人，下 合稱曾戴登妹等5 人）、余吳綢妹、余茂妹、余盛光、余盛 淇、梁余玉嬌、余雲嬌（上6 人為余清鋴之繼承人，下合稱
余吳綢妹等6 人）繼承。詎余清鋴生前於77年間，擅將其就 系爭租約之權利轉讓與訴外人溫桂妹，另何添增於104 年5 月間，擅自僱工於52地號土地上墾伐林木興闢道路，已發生 系爭租約第7 條第4 款、第5 款所定終止租約事由，伊已以 民國（下同）105 年1 月8 日存證信函、原審起訴狀繕本及 同年9 月8 日原審聲請調查證據暨準備㈡狀繕本之送達，對 被上訴人終止系爭租約，被上訴人占有18地號土地已無合法 權源，爰依民法第767 條第1 項前段、第179 條規定，請求 被上訴人將18地號土地返還予伊，並給付伊自起訴狀繕本送 達翌日起至返還上開土地之日止，按占用土地申報地價年息 10% 計算之不當得利【上訴人逾上開部分之請求，經原審為 其敗訴之判決，上訴人雖聲明不服提起上訴，惟嗣已於106 年2 月24日撤回該部分之上訴（見本院卷第45頁），該部分 已經確定，非本院審理範圍】。
二、被上訴人則均以：否認伊等有違約行為，且有關52地號土地 上墾伐林木修闢道路，何添增涉嫌違反山坡地保育條例案件 ，已經檢察官為不起訴處分；縱何添增有盜伐、濫伐林木， 上訴人亦僅能針對何添增所盜伐、濫伐之52地號土地部分解 除契約，上訴人終止全體承租人就系爭11筆土地之租約，於 法不合；另何錦興等3 人生前就余清鋴將其權利轉讓與溫桂 妹乙事，早已多次行文向上訴人申請辦理租約更正，上訴人 均未回復，且不論係由余清鋴或溫桂妹管理系爭租約之造林 樹木，均不致生損害於上訴人權利，上訴人罔顧伊等承租造 林多年之辛苦，終止系爭租約，顯失公平等語，資為抗辯。三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人與原審共同被告何添進 、何鳳珍、何素珍、蔡清文、蔡濱如、蔡京伶、蔡琬婷應將 18地號土地返還上訴人，並給付上訴人自原審起訴狀繕本送 達翌日起至返還上開土地之日止，按占用土地申報地價年息 10% 計算之不當得利。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴 人及上開原審共同被告於原審均答辯聲明：㈠上訴人之訴及 假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服， 對被上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應將18地號土地返還上訴人，並給付上訴人自起訴狀繕 本送達翌日起至返還上開土地之日止，按占用土地申報地價 年息10% 計算之不當得利。被上訴人於本院均答辯聲明：上 訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第112頁背面，106年4月7日準備 程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠18地號土地現為上訴人所有，有土地登記謄本在卷可證（見
原審卷㈠第8 頁）。
㈡於43年間，當時系爭11筆土地之所有權人關西農林企業股份 有限公司（下稱關西農林公司），將上開土地出租予訴外人 范鼎香、張東龍、林金石、張桂灶、劉邦有等5 人（下稱范 鼎香等5 人）供造林使用，雙方訂有系爭租約，租賃期間自 43年1 月1 日起至63年12月31日止，嗣上訴人取得系爭11筆 土地所有權，而繼受系爭租約出租人之地位，於系爭租約約 定租賃期限屆滿後，延續原租約未再訂立書面契約，而為不 定期租賃契約，造林樹木造成後分配比例由上訴人取得3.5 分、承租人取得6.5 分，有造林契約書在卷可證（見原審卷 ㈠第9至12頁）。
㈢何錦興於97年3 月20日死亡，其繼承人有長子何添進、次男 何添增、參男何添寶、長女何秀珍、次女何鳳珍、參女何素 珍。其中何添寶於103 年10月18日死亡，無繼承人。上開繼 承人於104 年9 月15日書立協議書，約定就何錦興之系爭租 約承租權利，由何添增繼承取得。另何秀珍於105 年3 月13 日死亡，其繼承人有配偶蔡清文、長女蔡濱如、次女蔡京伶 、參女蔡琬婷。有繼承系統表、戶籍謄本及協議書在卷可證 可證（見原審卷㈠第30至41頁、第94頁）。 ㈣戴蘭昌於86年3 月18日死亡，其繼承人為長女曾戴登妹、次 男戴宜華、次女戴泉英、三女戴鳳汝；其長子戴宜榮於繼承 開始前之52年9 月11日死亡，由戴宜榮之長女戴玉珠代位繼 承其應繼分，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可證（見原審卷 ㈠第42至50頁）。
㈤余清鋴於86年12月12日死亡，其繼承人為配偶余吳綢妹、養 女余茂妹、長男余盛光、次男余盛淇、長女梁余玉嬌、次女 余雲嬌，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可證（見原審卷㈠第 51至56頁）。
㈥56年間，范鼎香等5 人經上訴人同意，將系爭租約權利轉讓 予何錦興等3 人（見原審卷㈠第12頁），何錦興等三人死亡 後，其等造林權利分別由何添增（何錦興之繼承人）、曾戴 登妹等5 人（戴蘭昌之繼承人）、余吳綢妹等6 人（余清鋴 之繼承人）繼承。
㈦系爭租約第5 條約定：「造林之樹木處分權應於甲（按即出 租人）乙（按即承租人）雙方在本契約書後記協議欄內批明 為同意後方得進行。不得單獨擅自處分。」、第7 條約定： 「乙方如犯有左記之行為者，甲方（即上訴人）即時解除本 契約…⑷本契約權利一部或全部轉讓他人。⑸與他人共謀盜 伐或濫伐及被他人盜伐而乙方有默認不報告之行為（但為造 林必要上之間伐或落枝等有甲方之立會者不在此限）。」（
見原審卷㈠第9、10頁）。
㈧上訴人於105 年1 月8 日以台北長春路郵局第35號存證信函 向被上訴人為終止系爭租約之意思表示，並以原審起訴狀繕 本之送達向被上訴人再為終止系爭造林契約之意思表示，有 上開存證信函及其送達證書、起訴狀及其繕本送達證書在卷 可證（見原審卷㈠第17至24頁、第6頁、原審卷㈡第3頁、第 7至17頁）。
㈨關於何添增涉嫌違反山坡地保育利用條例等案件，經新竹地 檢署檢察官於105 年7 月8 日予以不起訴處分，有新竹地檢 署檢察官105 年度偵字第1428號不起訴書處分書在卷可證（ 見原審卷㈠第92至93頁）。
五、上訴人主張余清鋴生前將系爭租約承租權利轉讓溫桂妹，及 何添增於52地號土地墾伐林木興闢道路，伊已依系爭租約第 7 條第4 款、第5 款約定終止系爭租約，被上訴人自應將18 地號土地返還伊，並給付伊無權占有之不當得利等語，為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲論述如下： ㈠查系爭租約第5 條約定：「造林之樹木處分權應於甲（按即 出租人）乙（按即承租人）雙方在本契約書後記協議欄內批 明為同意後方得進行。不得單獨擅自處分。」、第7 條約定 ：「乙方如犯有左記之行為者，甲方（即上訴人）即時解除 本契約…⑷本契約權利一部或全部轉讓他人。⑸與他人共謀 盜伐或濫伐及被他人盜伐而乙方有默認不報告之行為（但為 造林必要上之間伐或落枝等有甲方之立會者不在此限）。」 等語，為兩造所不爭執，並有系爭租約在卷可證（見原審卷 ㈠第9 、10頁）。茲就上訴人主張終止系爭租約之事由，審 究如下：
⒈有關上訴人主張依系爭租約第7 條第4 款約定終止租約部 分：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。民法第148 條第1 項定有明文。
⑵查余清鋴生前於77年10月7 日，在戴蘭昌見證下，與溫 桂妹簽立租地造林讓渡書，將其就系爭租約之地上物承 租人採收權利讓渡予溫桂妹乙節，為兩造所不爭執，並 有上訴人於原審所提租地造林讓渡書在卷可證（見原審 卷㈠第100 頁）。雖上訴人主張上開承租人之採收權利 讓渡並未告知伊，且未取得伊之同意（見原審卷㈠第99 頁），然為被上訴人否認，並辯稱何錦興、戴宜華、溫 桂妹早已向上訴人申請辦理租約更正、續租事宜，但上 訴人遲未回復是否同意等情，業據被上訴人提出與所述 相符之91年8 月19日、92年3 月12日申請書及送達證書
在卷可證（見本院卷第144 頁），且為上訴人所不爭執 ，是被上訴人此部分所辯應可採信。並佐以被上訴人辯 稱系爭租約約定之造林樹木早已種植逾29年未採收，為 上訴人所不爭執，足認系爭11筆土地上造林之樹木於余 清鋴讓渡其權利予溫桂妹前應已經完成種植，是何錦興 、戴宜華、溫桂妹上開申請書雖記載申請辦理租約更正 、續租事宜，惟余清鋴應僅係轉讓其承租人之採收權利 予溫桂妹，參以上訴人與系爭租約承租人係約定以承租 人造林之樹木採伐後，上訴人有35% 權利之方式給付租 金（見系爭租約第3條第1項，原審卷㈠第9 頁），亦即 上訴人、承租人就採伐之造林樹木各有35%、65%權利， 而上訴人並未舉證證明系爭租約於余清鋴轉讓其承租人 之採收權利予溫桂妹後，系爭租約所約定造林之樹木有 何不良之變化，則無論系爭租約造林樹木之共同採收權 人，究為上訴人與何錦興等3 人或上訴人與何錦興、戴 蘭昌、溫桂妹，應不致生損害於上訴人就系爭租約採伐 造林樹木之權利。上訴人既早已明知申請變更承租人之 採收權利人之事，又未舉證證明其有何正當理由拒絕承 租人之申請，而遲未表示同意與否，而承租人就採收權 利之轉讓並不致生損害於上訴人，卻遲至造林之樹木長 成後，始以105 年9 月8 日原審聲請調查證據暨準備㈡ 狀繕本之送達，對被上訴人主張承租人余清鋴將其就系 爭租約之權利轉讓溫桂妹，依系爭租約第7 條第4 款約 定，終止系爭租約，自應認係以損害系爭租約承租人多 年辛苦栽種始能取得之採伐造林樹木65% 權利為主要目 的，依上開說明，為法所不許，是上訴人依系爭租約第 7 條第4 款約定終止系爭租約，為不合法，其進而請求 被上訴人返還18地號土地及給付無權占用之不當得利， 亦失所據。
⒉有關上訴人主張依系爭租約第7 條第5 款約定終止租約部 分：
⑴上訴人主張何添增未經其同意，於104 年5 月間擅自僱 工墾伐系爭租約之52地號土地上林木，興闢道路，伊得 依系爭租約第7 條第5 款約定終止系爭租約云云，為被 上訴人所否認。
⑵查何添增辯稱伊並未與他人共謀盜伐、濫伐系爭租約52 地號土地上約定之造林樹木，伊僅係將52-6、52-14 地 號土地之林產物出售予訴外人徐邱春，徐邱春為搬運木 材，而於52地號土地上修整足供車輛通行之便道等語， 核與證人徐邱春於偵查中證述何添增係於104 年2 月17
日，以新臺幣（下同）30萬元之價格，將52-6、52-14 地號土地之林產物出售予伊，何添增並提供以其子何政 峰名義向新竹縣政府申請核發之林產物採運許可證予伊 使用，伊自104 年2 月間，以約3 萬元報酬僱請真實姓 名、年籍不詳之人接續於系爭租約之52地號土地及周邊 之同小段52-7、52-11、52-12、52-13 地號土地整地修 路，以便載運52-6、52-14 地號土地之造林之樹木至外 地，52地號土地上係整修開挖因土石流埋沒之30、40年 舊路等情相符（見新竹地檢署105 年度偵字第1428號卷 第21至22頁），並有52-6、52-14 地號土地之新竹縣公 私有林竹木採伐許可證、契約書在卷可證（見本院卷第 53頁、新竹地檢署104 年度他字第2154號偵查卷第53頁 ），堪認何添增上開所辯，應可採信。是買賣杉木之土 地為「52-6、52-14」 地號，並非系爭租約之標的，且 整修道路之52地號土地，係就遭土石流埋沒之30、40年 間舊路為開挖整修。
⑶雖上訴人就其主張何添增與徐邱春共謀於52地號土地墾 伐樹木興闢道路乙節，固提出現場照片、104 年5 月27 日新竹縣政府農業處會議記錄、何添增與何政峰所出具 切結書、104 年6 月15日航空照片套繪地籍圖及其示意 圖、公私有林竹木申請採伐實地勘查報告表、委託書， 暨徐邱春於偵查中證述何添增要伊另行開路，開路工資 他來出，若有任何涉及不法情事，他願意負責，修路時 ，何添增有時會到現場看，可能是想要看自己的土地， 盤算之後如何造林，一個月約來二、三次等語為證（見 原審卷㈠第89、118、120頁、本院卷第24、25、53、98 、100、117、119、120、121至123、154 頁），惟徐邱 春證述何添增有時會到現場看，可能是想要看自己的土 地，盤算之後如何造林等語，為被上訴人否認，且此為 徐邱春臆測之詞，自不足採信，至上訴人所舉其他證據 ，亦僅能證明52地號土地上曾整修道路，及何添增就52 -6、52-14 地號土地林產物之採運曾代理申請人何政峰 至現場勘查，且於開路時有到現場看，並至新竹縣政府 農業處就52地號土地違規案為說明，另104 年5 月14日 所拍現場照片中雖有已伐倒未及取下及砍伐完成待運之 林木，然被上訴人否認該等林木採伐自52地號土地，而 上訴人所舉證據並不能證明該等照片拍攝地點確為52地 號土地，亦不足以證明該等林木為系爭租約約定之造林 樹種，是上開證據並不足以證明整修52地號土地上道路 時，何添增、徐邱春有盜伐、濫伐系爭租約所約定52地
號土地承租範圍內之約定造林樹種杉樹、桐樹、松樹及 相思樹（參照原審卷㈠第10頁之系爭租約造林計畫欄） 之行為，自難憑以認定何添增有何與他人共謀盜伐或濫 伐系爭租約約定造林之樹木之行為，亦不足以認定何添 增有何知他人盜伐系爭租約約定造林之樹木而有默認不 報告之行為，則上訴人主張依系爭租約第7 條第5 款約 定終止系爭租約，即無可採，其進而請求被上訴人返還 18地號土地及給付無權占用之不當得利，亦乏所據。六、綜上所述，上訴人終止系爭租約為不合法，其主張依民法第 767 條第1 項前段、第179 條之規定，請求被上訴人返還18 地號土地，並給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地 之日止，按占用土地申報地價年息10% 計算之不當得利，非 屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無 不合，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維 持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 陳明俐