臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第338號
上 訴 人 呂秀珠
上列上訴人與被上訴人林淑鈴間分割共有物事件，上訴人對於中
華民國106年1月25日臺灣新竹地方法院104年度訴字第897號第一
審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又，所謂因 維持審級制度之必要。係指當事人因在第一審之審級利益被 剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而 言（最高法院84年度台上字第58號民事判決意旨參照）。二、經查：
㈠、按被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽 依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序 自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號民事判例 意旨參照）。又，於外國為送達者，應囑託該國管轄機 關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之 。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交 郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷 ，民事訴訟法第145條定有明文；且，對於當事人之送 達，有於外國為送達，不能依同法第145條之規定辦理 ，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲 請，准為公示送達，如無人為公示送達之聲請者，受訴 法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送 達，同法第149條第1項、第3項亦有明定。準此可知， 當事人有於國外送達者，受訴法院即應依民事訴訟法第 145條規定為囑託送達，於不能依該條規定辦理，或預 知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院始得依當事人 聲請准為公示送達，或依職權命為公示送達，否則自不 生合法公示送達之效力。
㈡、被上訴人於原審提起本件訴訟，原審依職權查詢視同上 訴人李孟育（下稱李孟育）之個人基本資料，得知李孟 育於民國100年3月15日遷出國外（見原審卷第64頁）， 另依當事人陳報李孟育國外地址為「0000-00 Olive Ave, North York, Ontario M2N4N5 Canada」（下稱系 爭住所，見原審卷第75頁）。嗣原審定105年7月27日行 言詞辯論，並於105年5月2日囑託外交部條約法律司按
系爭住所送達言詞辯論通知書予李孟育（見原審卷第87 頁），業於105年6月1日送達李孟育（見原審卷第115至 117頁），可見李孟育之應受送達處所乃系爭住所，且 李孟育並無不能依民事訴訟法第145條規定辦理送達， 或預知雖依該規定辦理而無效之情事存在，則受訴法院 自應依民事訴訟法第145條規定辦理對李孟育之送達， 其訴訟程序始為合法。
㈢、惟原審就105年7月27日言詞辯論期日通知，除囑託外交 部條約法律司按系爭住所送達予李孟育外，並逕於105 年4月29日依民事訴訟法第149條規定以職權對之為公示 送達（見原審卷第88至90頁、第108至109頁），然李孟 育於斯時並無不能依同法第145條規定辦理送達，或預 知雖依該規定辦理而無效之情事存在，既如前述，顯無 適用同法第149條之餘地，該次公示送達於法不合，自 不生已依該條規定為公示送達之效力。
㈣、嗣原審定105年12月28日行言詞辯論，固於105年11月1 日囑託外交部條約法律司按系爭住所送達言詞辯論期日 通知書予李孟育（見原審卷第169頁），但未俟送達結 果，即遽於同日以李孟育依民事訴訟法第149條規定為 公示送達後，仍應為公示送達為由，依同法第150條規 定以職權對之為公示送達（見原審卷第170至173頁）， 而李孟育並無已依同法第149條規定為公示送達情事， 業如前述，顯與同法第150條之規定不符，自不生合法 送達之效力；另，外交部駐多倫多辦事處於105年12月 27日以應受送達人逾期未領取，遭加國郵政單位退回為 由，將期日通知書等文件檢還原法院（見原審卷第191 至195頁），致原審105年12月28日言詞辯論期日通知書 未於期日前送達予李孟育，堪認原審未合法通知李孟育 於該期日到庭。
㈤、乃原審未查，遽於105年12月28日以李孟育經合法通知 無正當理由而未到庭為由，准被上訴人聲請由其一造辯 論而為判決（見原審卷第199頁之言詞辯論筆錄），其 訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背 法令。
㈥、依上說明，原審訴訟程序屬有重大瑕疵，且兩造並未合 意由本院就該事件自為實體判決，以補正上開程序之瑕 疵，故為維持當事人審級利益，自有將本事件發回原法 院更為處理之必要。
三、從而，原審未合法通知李孟育，遽准予一造辯論而為判決， 其訴訟程序顯有重大瑕疵，又該瑕疵攸關李孟育之審級利益
，復未經當事人同意由本院就該事件為實體裁判，即有發回 原法院以維持審級制度之必要。爰不經言詞辯論，逕將原判 決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 蘇意絜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。