臺灣高等法院民事判決 106年度上字第142號
上 訴 人 吳靜梅
訴訟代理人 駱怡雯律師
被 上 訴人 羅淑凉
訴訟代理人 陳韻如律師
複 代 理人 陳怡衡律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年11月18日臺灣桃園地方法院105年度訴字第562號第一審判
決提起上訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊因資金需要，欲向上訴人借款新臺幣（下 同）200萬元，遂以所有如附表所示之不動產（下稱系爭不 動產），於民國98年3月27日設定附表所示之抵押權（下稱 系爭抵押權）予上訴人，惟上訴人未曾交付任何借款予伊， 伊亦未曾同意承擔上訴人與伊前夫即訴外人呂大聖間之借款 債務關係（下稱系爭借款債務，就權利面而言，即稱系爭借 款債權），兩造間之金錢消費借貸契約並未成立，則系爭抵 押權所擔保之債權自不存在。退步言，縱認伊有承擔系爭借 款債務且為系爭抵押權擔保之範圍，系爭借款債務業因清償 而消滅。是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依據抵押權 之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅。爰依民法第767條第1項 中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴 人應塗銷系爭抵押權登記（原審依被上訴人所請為其全部勝 訴之判決。上訴人全部不服，提起上訴）。並答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：呂大聖於96年3月30日向伊借款50萬元，再於 96年7月6日提出以呂大聖擔任負責人之上陽汽車股份有限公 司（下稱上陽公司）為發票人、發票日分別97年7月26日及9 7年9月17日、金額分別為100萬元及50萬元之支票2紙（下稱 被證二支票），向伊借款150萬元，伊於96年7月20日起至97 年5月13日止，陸續交付合計150萬元現金予呂大聖。被證二 支票將屆期時，呂大聖央求伊同意換票，並承諾將由被上訴 人共同承擔系爭借款債務，且以系爭不動產設定抵押權給伊 作為擔保，伊乃於97年6月24日同意由呂大聖以上陽公司為 發票人、發票日分別98年7月26日及98年9月17日、金額分別 為100萬元及50萬元之支票2紙（下稱被證四支票），換回被
證二支票2紙，同意呂大聖將清償期限分別展延至98年7月26 日與98年9月17日。又於被證四支票之清償期日屆至之前， 呂大聖於98年3月間再度向伊要求展延清償期限，並表示此 次會確實進行系爭不動產之抵押權設定，要求伊找代書來辦 理程序，呂大聖與被上訴人遂於98年3月25日在訴外人陳長 生代書事務所共同簽署借據（下稱系爭借據），該借據上記 載「茲立借據人〔羅淑凉〕於民國九十八年三月二十五日因 資金週轉之所需、特向〔吳靜梅〕借得款項」，可見被上訴 人已承認伊業經全部借貸款項交付完畢，而借貸金錢之交付 方法多端，不得僅以伊未實際交付金錢予被上訴人，即認為 伊未交付借貸款項。並委由陳長生代書辦理系爭抵押權設立 登記完畢。伊於系爭抵押權登記完成後的98年7月16日與98 年9月2日分別將被證四支票2紙自委託代收之銀行取回而不 再請求兌現。另呂大聖基於營運資金需求，自95年起即簽發 上陽公司支票小額向伊借款，伊則將同額現金交付呂大聖， 呂大聖對於伊之借款中，仍有金額合計逾575萬元之支票借 貸，因提示後遭拒絕付款，故被上訴人所提上陽公司簽發、 發票日分別為99年8月27日與99年10月10日、面額分別為150 萬元及50萬元之支票2紙（下稱原證三支票），雖經兌現， 但與系爭借款無關，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權尚未 清償。被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，不應准許等語， 資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴 人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁）
㈠被上訴人與呂大聖於74年4月8日結婚，於98年9月8日離婚（ 見原審卷第30、136頁）。
㈡被上訴人所有如附表所示之系爭不動產，於98年3月27日為 上訴人設定如附表所示之系爭抵押權予上訴人（見原審卷第 14至17頁、第22至31頁，本院卷第85至88頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。又抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物 權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能 容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院 84年台上字第1967號判例要旨參照）。亦即普通抵押權所擔 保之債權之種類及範圍，以經地政機關登記者，始為抵押權 之效力所及。
⒉查被上訴人所有之系爭不動產，於98年3月27日設定系爭抵 押權予上訴人，依系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄 本之記載，地政機關所登記系爭抵押權所擔保之債權為上訴 人對被上訴人於98年3月25日所成立之金額200萬元金錢消費 借貸債權（見本院卷第85至88頁），是揆諸前揭判例意旨， 系爭抵押權效力僅及於前述兩造間98年3月25日所成立之200 萬元金錢消費借貸債權，合先敘明。
㈡被上訴人是否有承擔呂大聖與上訴人間之200萬元系爭借款 債務？若是，此債務是否即為系爭抵押權所擔保之範圍？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。 本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權未 成立，為上訴人所否認，依前開最高法院判決意旨，應由上 訴人就該200萬元借款債權成立生效之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之債權為兩造間之借款債權， 此借款債權係由兩造簽訂系爭借據，約定由被上訴人承擔呂 大聖對於上訴人之200萬元系爭借款債務，是系爭抵押權所 擔保之債權即為被上訴人所承擔之呂大聖200萬元系爭借款 債務等語。被上訴人則主張其未在系爭借據上簽名或蓋章， 亦未承擔系爭借款債務，其設定系爭抵押權係自己欲向上訴 人借款，然上訴人並未交付200萬元，系爭抵押權所擔保之 200萬元借款債權未成立等語。查，上訴人辯稱呂大聖於96 年3月30日向其借貸50萬元，嗣於96年7月6日再向其借貸150 萬元，並交付被證二支票為擔保，其乃依據呂大聖要求之付 款日期，陸續自其配偶即訴外人沈啟明所有第一銀行帳戶於 96年7月20日提領現金30萬元、於96年9月11日提領現金20萬 元、於96年11月5日提領現金40萬元，並自其所有第一銀行 帳戶於97年4月25日提領現金40萬元、於97年5月13日提領現 金20萬元，總計150萬元，交付現金予呂大聖之情，業據提 出上訴人之第一銀行存摺、支票存入紀錄表、沈啟明之第一 銀行存摺均影本為證（分別見原審卷第37至42頁），且與證 人沈美雪於本院具結證稱：「（問：是否認識吳靜梅？）認
識，我與他是朋友關係。」、「（問：是否知道吳靜梅與呂 大聖有金錢往來？）知道，我曾經於97、98年的時候在吳靜 梅家裡看到吳靜梅把錢拿給呂大聖，是拿現金，我有看到呂 大聖在算錢。好像是二、三十萬元。另有一次我在吳靜梅家 裡我有看到呂大聖過來，吳靜梅用一個牛皮紙袋拿給呂大聖 ，呂大聖有看一下袋子，後來就拿走了，我不知道是多少錢 ，時間也是97、98年間…」等語大致相符（見本院卷第75頁 反面），堪認上訴人辯稱呂大聖於96年3月30日至97年5月13 日向其借款共200萬元，對其負有系爭借款債務之情為真正 。又上訴人辯稱被證二支票將屆期時，其經呂大聖央求，同 意以被證四支票換回被證二支票，嗣又應呂大聖之要求，於 98年7月16日與98年9月2日分別將被證四支票2紙自委託代收 之銀行取回而不再請求兌現乙情，亦有支票存入紀錄影本2 份為憑（見原審卷第40、43頁），應認為真正。 ⒊按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定 有明文。又「印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜 用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上 訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規 定，該證明書即應推定為真正。」，亦有最高法院74年度台 上字第461號判決意旨可資參照。經查，系爭借據記載：「 茲立借據人〔羅淑凉〕於民國九十八年三月二十五日因資金 週轉之所需、特向〔吳靜梅〕借得款項。且雙方約定，條件 如下：（一）借款金額：新臺幣貳佰萬元整。（二）借款期 限：九十八年三月二十五日起至100年三月二十四日止共計 二年。（三）利息：雙方約定無須支付。（四）利遲延息： 雙方約定無須支付。借款金額之票據詳如后附支票影本一份 。立借據人於立據同時簽立借款金額同額之商業本票予被借 款人收執。貸借金額如已償還完竣屆時被借款人須將商業本 票退還立借據人收執。」，接著「立借據人」處有兩造及呂 大聖之簽名、蓋章，此有系爭借據在卷可稽（見原審卷第13 頁）。上訴人主張系爭借據所稱「借款金額之票據」即為被 證四支票，「借款金額同額之商業本票」即為呂大聖所簽發 、面額分別為50萬元及150萬元、發票日分別為99年3月24日 及100年3月24日之本票2紙（下稱系爭本票，見原審卷第44 頁）。而被上訴人不否認系爭借據上印章為真正（見原審卷 第49頁、本院卷第61頁），惟辯稱印章係遭盜蓋及否認系爭 借據上其簽名之真正等語。查證人陳長生於原審具結證稱： 系爭抵押權登記是伊所承辦，一般來說借據是根據雙方合意 的意思表示來打字的，借據是跟著抵押權，有抵押權一定會
有借據。系爭借據內容是依照立借據人告訴伊關於他們合意 的意思，伊來幫他們繕打的。系爭借據第一行有書立「立借 據人於民國98年3月25日因資金週轉之所需，特向吳靜梅借 得款項」，這句表示他們有履行債權債務關係，所以才會這 樣寫。一般來說這種借據伊會聽雙方在場陳述才繕打。伊不 記得系爭借據上羅淑凉的簽名是誰簽的等語（見原審卷第10 8頁、第110、111頁）；以及於本院具結證稱：系爭借據是 伊擬定的，是兩造告知他們的意思，伊再擬成文件的，擬系 爭借據時兩造及呂大聖都有到現場，伊會跟兩造講清楚借據 的內容，簽系爭借據時，伊確定有跟他們說明解釋系爭借據 的內容。會辦理系爭抵押權設定是因為兩造間的債務關係， 系爭借據是要讓被上訴人與呂大聖確認債務關係存在才擬定 的。他們之間金錢都已經交付，才來伊事務所作抵押權設定 的手續及擬借據，金錢及系爭借據上所寫的支票影本，沒有 在伊事務所經手，但有跟兩造確認過款項及支票處理完成， 伊有詢問兩造金錢有無交付，兩造說已經交付。簽系爭借據 當天羅淑凉有來，因為她要拿印鑑證明及不動產權利憑證給 伊，印章是她拿來伊蓋的，伊要求兩造都要蓋印鑑章，簽名 部分伊不記得是誰簽的，伊現在經法官解釋，所以知道債務 承擔與借款人是不一樣的，當初是兩造來辦理抵押設定，伊 是以一般債權債務關係幫他們辦理而已等語（見本院卷第58 至61頁），且被上訴人亦自承當天係其本人親自拿印鑑章等 至證人陳長生之事務所，印章是代書蓋的，代書蓋完後就歸 還印章等語（見本院卷第76頁反面、第77頁，原審卷第48頁 反面、第50頁），是證人陳長生關於系爭借據上兩造及呂大 聖之印章均係渠所蓋用，及於確定有跟他們說明解釋系爭借 據的內容乙情，堪以採信，故依證人陳長生之證詞，系爭借 據上被上訴人之印章，是證人陳長生解釋系爭借據內容後， 於被上訴人在現場之情形下，持被上訴人之印鑑章所蓋用， 可認證人陳長生係在被上訴人之同意下於系爭借據上蓋用被 上訴人之印章，並無盜用之情事。何況被上訴人既承認系爭 借據上印鑑章為真正，但就其主張遭盜蓋乙情並未舉證以實 其說，揆諸前揭規定，即應認系爭借據上之被上訴人印文為 真正，則依民事訴訟法第358條規定，亦推定系爭借據為真 正。是據上所陳，足認系爭借據為真正。
⒋按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，應於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全 文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他 一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目
的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘 泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法 院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。次按，第三人與 債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時 ，移轉於該第三人，民法第300條亦定有明文。又債務承擔 ，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生 效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與 原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（ 最高法院49年台上字第2090號判例參照）。本件上訴人主張 系爭抵押權所擔保之債權為兩造間98年3月25日之金錢消費 借貸，該借貸契約因上訴人未交付借款200萬元，故並未生 效等語；上訴人抗辯被上訴人同意為呂大聖承擔200萬元之 系爭借款債務，系爭借據簽立之緣由，係在成立一個兩造間 之契約關係，由被上訴人承擔呂大聖對於上訴人之200萬元 系爭借貸債務，即為系爭抵押權所擔保之債權等語。經查， 系爭借據係為設立系爭抵押權而訂立，此業據證人陳長生證 述如前，而系爭借據除兩造印文外，尚有呂大聖之簽名（見 原審卷第13頁），可見系爭借據並非僅係單純兩造間的借貸 關係，而係與呂大聖有關，否則呂大聖何須於系爭借據上簽 名。又關於系爭借據記載：「…借款金額之票據詳如后附支 票影本一份。立借據人於立據同時簽立借款金額同額之商業 本票予被借款人收執。貸借金額如已償還完竣屆時被借款人 須將商業本票退還立借據人收執。」等語（見原審卷第13頁 ），上訴人陳稱前開所述之本票即為呂大聖所簽發面額共20 0萬元、未記載到期日之即期本票2紙（見原審卷第44頁）， 而此從該本票以99年3月24日及100年3月24日為發票日、未 載到期日，與系爭抵押權登記清償日期為100年3月24日（見 原審卷第15、17頁）相符。且被上訴人與呂大聖於98年3月 間仍為夫妻關係，至98年9月8日才離婚，衡情被上訴人當時 確實可能基於夫妻情誼，提供系爭不動產為擔保為呂大聖承 擔系爭借款債務。況且系爭抵押權於98年3月27日即辦理設 立登記完畢（見原審卷第15、17頁），若系爭抵押權係為兩 造於98年3月25日新成立之金錢借貸關係而設立，與系爭借 款債務無關（僅係假設），則被上訴人於訂立系爭借據並設 定系爭抵押權後未取得金錢，卻未隨即要求塗銷系爭抵押權 登記，而是任由系爭抵押權存續至105年4月6日，始提起本 件訴訟（見原審卷第4頁之收文戳章），將自己所有之系爭 不動產置於隨時恐遭拍賣之危險中長達7年之久，亦與常情 有違。至於系爭借據記載：「茲立借據人〔羅淑凉〕於民國 九十八年三月二十五日因資金週轉之所需、特向〔吳靜梅〕
借得款項…」等語（見原審卷第13頁），此係因擬定系爭借 據之證人陳長生不知有所謂「債務承擔」之法律名詞，故以 一般債權債務關係來辦理系爭抵押權之設定，而於簽立系爭 借據時，兩造間金錢及支票均已處理完成等情，此亦據證人 陳長生證述如前，是解釋意思表示，仍應探求兩造之真意， 不拘泥於系爭借據所用之詞句，兩造之真意既是由被上訴人 承擔系爭借款債務而設立系爭抵押權，僅係承辦代書無法律 專業知識，而未使用精確法律用語，基於兩造締約之經濟目 的及誠信原則，仍可認前開系爭借據記載「借得款項」之意 思，包括承擔債務之情形。是綜上情狀，堪認被上訴人確實 於98年3月25日與上訴人簽訂系爭借據，同意承擔呂大聖對 上訴人所負之200萬元之系爭借款債務，並提供系爭不動產 設定系爭抵押權以為擔保。而系爭抵押權雖登記擔保之債權 為「98年3月25日200萬元金錢消借貸」，被上訴人於98年3 月25日與上訴人約定承擔系爭借款債務，系爭借款債務於斯 時移轉予被上訴人，故文義上可認為係「98年3月25日200萬 元金錢消借貸」。因此，足認被上訴人依據系爭借據所承擔 之系爭借款債務，即為系爭抵押權所擔保之債權債務範圍。 ⒌據上所陳，被上訴人確實有承擔呂大聖與上訴人間之200萬 元系爭借貸債務，並提供系爭不動產設定系爭抵押權以為擔 保，亦即系爭借款債務即為系爭抵押權所擔保之範圍。 ㈢呂大聖與上訴人間之200萬元借貸債權債務關係，是否業經 清償而消滅？
⒈按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受 領者，債之關係消滅；又債權證書已返還者，推定其債之關 係消滅，民法第309條、第325條定3項分別定有明文。次按 ，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又消費借貸之借用人 主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項， 係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則， 應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院73年度 台上字第2383號判決意旨參照）。再者，各當事人就其所主 張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證 明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院 19年上字第2345號判例意旨參照）。
⒉被上訴人主張呂大聖交付其擔任負責人之上陽公司簽發、付 款人臺北富邦銀行、發票日分別為99年8月27日及99年10月1 0日、票號分別為BG0000000及BG0000000、金額分別為150萬 元及50萬元之原證三支票2紙，業經上訴人兌現，故200萬元 系爭借款債權，業因清償而消滅乙情，並提出原證三支票為
證（見原審卷第53、54頁），上訴人則否認原證三支票係在 清償系爭借款債務，且上訴人自承其業已同意呂大聖分別於 98年7月16日與98年9月2日取回因系爭借款債務所簽發之被 證四支票2紙（見原審卷第34頁），是揆諸前揭說明，應由 上訴人就原證三支票非清償系爭借款債務，系爭借款債務尚 未清償乙情，負舉證責任。
⒊上訴人抗辯原證三支票，與系爭借款債務無關，呂大聖基於 上陽公司營運資金需求，自95年起即小額向其借款，借款方 式均係由呂大聖交付上陽公司簽發之支票，再由其將同額現 金交付呂大聖。其取得呂大聖交付之支票後，即分別存入第 一銀行與新光銀行中委託銀行代收，而呂大聖對其所負借款 債中，仍有合計逾575萬元之支票借貸，因提示後遭拒絕付 款，迄未清償等情，業據提出第一銀行及新光銀行代收款項 紀錄部內頁、6紙支票及退票理由單、上訴人新光銀行帳戶 存摺內頁均影本為證（見原審卷第80至101頁），堪認呂大 聖對上訴人所負之債務，除系爭借款債務外，尚有其他合計 逾575萬元之債務存在。且上訴人提出其與呂大聖於105年6 月27日在桃園市○○區○○○路0段000號處洽談之錄音光碟 及譯文，該譯文記載：「呂大聖：結果看怎麼樣再說，現在 兩個說實在之前要認真講，她說她要1百20萬，你要1百40萬 。」、「吳靜梅：你跟他兒子說的怎麼樣？」、「呂大聖： 我現在跟他嗆明說我可以不用出庭，我們200萬200萬，人家 要200萬，我們就乖乖給人家，要不然封房子就封房子，如 果贏了，羅淑凉讓你贏了，你之前說要還人，但是如果你沒 有那麼多，你要還120萬，但是你到時候沒有給120萬，我就 會出庭…我絕對…」、「…現在是月里逼她一句話，你要不 要還人家這這，有沒有意思要還人家？她確實說有跟我二姐 月里說，真的她會還，輸的話她真的會還。贏的話她也是還 就這樣而已，現在弄很久就是她第一步這個方式不對啦！這 於情於理，我講給我兒子聽，你這於情於理做人不是這樣做 的，她是跟我說因為我欠的帳，她不想幫我還啦！…」等語 （見原審卷第127、128頁、第129頁反面），而被上訴人雖 指稱此錄音譯文為呂大聖之片面之詞，不實在等語（見本院 卷第104頁），惟其並不爭執此確為呂大聖與上訴人間之對 話內容，則從該對話內容中可知呂大聖知悉有本件訴訟存在 及原審法院通知其作證乙事，且呂大聖於該對話中仍承認上 訴人有系爭借款債權存在，由此足認系爭借款債務並未經呂 大聖交付原證三支票而受清償，系爭借款債務尚未受清償而 消滅。況且上訴人已提出前開適當之證明，被上訴人未再舉 證以實其說，揆諸前揭規定，其主張尚難採信。因此，上訴
人主張系爭借款債務業因原證三支票分別99年8月27日及99 年10月10日兌現150萬元及50萬元，經清償而消滅云云，即 非真實，而無可取。
㈣被上訴人請求確認系爭借款債權不存在，有無理由？被上訴 人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權 之登記，有無理由？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方 法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有 權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行 為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足（最高法院88 年度台上字第2420號判決參照）。
⒉查被上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權，目的在擔保系 爭借款債務，而系爭借款債務既已成立生效，且尚未清償完 畢，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權即仍有效存在，被上 訴人依約即有繼續容忍系爭抵押權存在之義務。因此，被上 訴人請求確認系爭借款債權不存在，及依民法第767條第1項 中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，均屬無據，不 應准許。
五、綜上所述，系爭借款債權有效成立且未經清償，從而，被上 訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第 767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，均 無理由，應予駁回。原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，及命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
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│普通抵押權（第二順位） │
├───────────┬───────────┬─────┤
│權 利 義 務 │擔 保 之 不 動 產│收件字號及│
│ │ │ 登記日期 │
├───────────┼───────────┼─────┤
│①權利人：吳靜梅 │①桃園市桃園區中埔段 │①收件年期│
│②擔保債權總金額：新臺│ 526地號土地 │ ：98年 │
│ 幣200萬元 │ 面積：9,058㎡ │②字號：桃│
│③擔保債權種類及範圍：│ 應有部分：100000分之│ 資登字第│
│ 民國98年3月25日之金 │ 284 │ 000000號│
│ 錢消費借貸 │②桃園市桃園區中埔段15│③登記日期│
│④設定義務人：羅淑凉 │ 85建號即門牌號碼桃園│ ：98年3 │
│⑤債權額比例：全部 │ 市○○區○○○街00號│ 月27日 │
│⑥清償日期：民國100年 │ 3樓建物權利範圍全部 │ │
│ 3月24日 │ │ │
│⑦利息及遲延利息（率）│ │ │
│ 均「無」 │ │ │
│⑧違約金：依每百元日息│ │ │
│ 一角五分計算違約金 │ │ │
└───────────┴───────────┴─────┘