臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第752號
上 訴 人 祭祀公業高佛成
法定代理人 高清雲
被 上訴人 財團法人高佛成基金會
法定代理人 高春長
被 上訴人 高倪雪即臺北市私立景安老人長期照顧中心
吳米加即臺北市私立美安老人長期照顧中心
共 同
訴訟代理人 楊久弘律師
複 代理人 吳宜珊律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
5年6月15日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1234號第一審判
決提起上訴，並為訴之擴張，本院於106年6月28日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第40條第3項定有明文。所謂非法人團體，係指 有一定名稱及事務所、營業所，並有一定目的及獨立之財產 。另按祭祀公業條例雖已於民國97年7月1日施行，惟祭祀公 業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公 業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法 人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代 理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議參 照）。本件上訴人祭祀公業高佛成雖並未向主管機關為祭祀 公業法人登記，為上訴人所自陳（見原審卷二第102頁反面 ），惟上訴人有一定之名稱，現以其管理人高清雲為其對外 代表人（詳後述），以臺北市○○區○○街0巷0號高佛成祖 厝為其祭祀地點，並以祭祀高佛成公及歷代祖先為其主要目 的，且有獨立之財產等情，有祭祀公業高佛成規約書（下稱 系爭規約，見原審卷二第127頁）、財產清冊（參臺北市文 山區公所105年10月17日函文附件資料，置於卷外）可證， 是上訴人自屬非法人團體，而有當事人能力，合先敘明。二、本件上訴人之法定代理人為高清雲，其代表上訴人起訴、上 訴均屬合法：
㈠查高清雲、高明來、高兆銘、高呈祥、高成賢、高清松、高 鵬洲、高亮一、高宏基、高德三、高泉萬、高泉吉、高泉發
（於起訴後之103年9月29日死亡）（下稱高清雲等13人，扣 除高泉發後稱高清雲第12人），前經德律聯合法律事務所以 100年8月23日德倫字第01000823829號函、檢附派下員推舉 同意書等文件，主張高清雲等13人業經上訴人派下員3分之2 同意推舉為管理人，向臺北市文山區公所（下稱文山區公所 ）申請管理人變更之備查，經文山區公所於100年8月30日北 市文文字第10032143200號函准予備查等情，有上開文山區 公所備查函在卷可證（見原審卷一第187、188頁），並經本 院調取該次備查資料（影本置於卷外）查閱無訛。而高清雲 等13人復於100年9月3日召開第二屆管理人第一次會議，選 舉高清雲為上訴人之代表人一節，復有上開會議紀錄在卷可 證（見本院卷一第158頁）；參以高清雲等13人均具名委任 劉緒倫律師為訴訟代理人，向原法院提出民事起訴狀為本件 訴訟（見原審卷一第2頁至第8頁），高清雲、高明來、高兆 銘、高呈祥、高成賢、高清松、高鵬洲、高亮一、高宏基等 9人復均於民事聲明上訴理由狀具名提起上訴（見本院卷一 第13頁至第15頁），堪認本件起訴、上訴均經管理人過半數 之同意。是依上開規定，本件上訴人由管理人之代表人高清 雲為法定代理人提起本件訴訟並上訴，自屬合法。上訴人於 起訴狀、上訴人併列其他管理人為上訴人法定代理人，僅屬 贅載，不影響高清雲合法代理上訴人起訴、上訴之效力。 ㈡被上訴人雖否認高清雲等13人係於100年8月間經合法推舉之 上訴人管理人，並抗辯：高清雲等13人雖迭經原法院100年 度訴字第4535號、本院102年度上字第829號及最高法院104 年度台上字第1703號判決確定彼等為上訴人之合法管理人， 惟上開確定判決業經高春長等人提起再審，經本院104年度 再字第52號駁回再審後，現提起第三審上訴中，另有訴外人 高啟瑞對上開本院102年度上字第829號確定判決提起第三人 撤銷之訴，該案現由最高法院審理中，故高清雲等13人不得 代表上訴人提起本件訴訟云云。經查：上訴人於78年間向臺 北市木柵區公所（下稱木柵區公所）申報規約書1件（即系 爭規約，規約之有效與否，詳後述），該規約書第6條載明 ：「本公業管理人之選任應經派下員大會以全體派下員過半 數之開會決議或全體派下員三分之二以上簽名方式，同意為 之，解任時亦同」，經木柵區公所78年7月10日北市木民字 第8458號函同意備查（見原審卷二第127頁）；復依97年7月 1日施行之祭祀公業條例第16條第4項亦規定：「祭祀公業法 人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下 員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」。由 此足認，上訴人管理人之選任，不論依系爭規約或祭祀公業
條例第16條第4項規定，如經全體派下員3分之2以上簽名同 意方式選出者，即屬合法。經核高清雲等13人於向文山區公 所備查時所提出之派下員同意書等相關文件，可認高清雲等 13人確已獲上訴人全體派下員（原588人，扣除行方不明人 數23人後為565人）3分之2（即392人，565人×2/3 =377人 ）以上即383名之同意當選為管理人，原法院100年度訴字第 4535號、本院102年度上字第829號確定判決亦同此認定（見 本院卷一第172頁至第188頁），復經本院調取上開卷宗核閱 無訛；本院102年度上字第829號事件之上訴人雖對於上開確 定判決提起再審之訴（見本院卷一第162頁至第166頁），惟 業經本院以104年度再字第52號事件駁回再審（見本院卷一 第334至337頁）；高啟瑞對本院102年度上字第829號確定判 決所提起之第三人撤銷之訴，亦經本院以104年度撤字第1號 判決駁回在案（見本院卷二第85至86頁），並經本院調取上 開卷宗查閱屬實。被上訴人復未能舉證證明高清雲等13人於 100年間經選任為上訴人之管理人之要件或過程有何瑕疵或 欠缺，是其抗辯上訴人未經合法代理提起本訴或上訴云云， 自無足採。又上開本院104年度再字第52號事件、104年度撤 字第1號判決，經提起上訴後，雖現仍由最高法院審理中（ 見本院卷一第329頁至330頁、104年度撤字第1號事件卷二第 3頁至第7頁），惟尚無礙於本院上開認定，併此敘明。 ㈢上訴人於起訴時贅列為法定代理人之一之上訴人管理人高泉 發，於起訴後之103年9月29日死亡（見原審卷二第11頁）， 惟高泉發本毋庸列為上訴人法定代理人，業如前述，其於死 亡之時復同時喪失上訴人管理人之身分，故本件並無承受訴 訟之必要，原審准許高泉發之繼承人即訴外人高翁素娥、高 樹根、高文強、高文輝、高慧慧承受訴訟之聲請，尚有誤會 ，併此敘明。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。查上訴人於原審請求：「㈠被上訴人財團 法人高佛成基金會（下稱高佛成基金會）、被上訴人高倪雪 即臺北市私立景安老人長期照顧中心（下稱高倪雪）應各給 付上訴人新臺幣（下同）113萬1,565元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年 12月1日起按月給付上訴人4萬8,614元，如任一人為給付， 其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。㈡高佛成基金會 、被上訴人吳米加即臺北市私立美安老人長期照顧中心（下 稱吳米加）應各給付上訴人37萬3,992元，及自民事追加暨
補充理由狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，暨自100年12月1日起按月給付上訴人4萬8,614元，如任一 人為給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。㈢高 佛成基金會應再給付上訴人559萬5,257元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100 年12月1日起按月給付上訴人2萬4,306元。㈣願供擔保，請 准宣告假執行。」（見原審卷二第165頁反面至第166頁）。 嗣上訴人為一部上訴後，復將原本請求被上訴人為不真正連 帶給付部分，擴張為連帶給付，並為後述之上訴聲明（見本 院卷二第244頁反面），核其所為係屬在同一基礎事實下擴 張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，毋庸對造 同意，先予敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000 號土地（面積536平方公尺，下稱系爭土地）為上訴人所有 ，訴外人高春長、高萬鍾、高春吉、高章陽、高人達、高德 發等人違法擔任上訴人管理人期間，於88年4月15日，於坐 落系爭土地、臺北市○○區○○段○○段0000○號、門牌號 碼臺北市○○區○○街0巷0號建物（下稱系爭建物）之新建 工程（下稱系爭工程）進行至60%時，將起造人由上訴人變 更為彼等所掌控之高佛成基金會，並由上訴人繼續支付系爭 工程興建款項，系爭工程完工後，高佛成基金會未得上訴人 之同意，將系爭建物1、2樓出租予高倪雪，3、4樓出租予吳 米加。高佛成基金會明知其占用系爭土地無法律上權源，仍 於系爭土地上興建系爭建物，屬故意或過失不法侵害上訴人 就系爭土地之所有權，致上訴人受有不能利用系爭土地之損 害；高倪雪、吳米加雖係向高佛成基金會承租系爭建物，惟 彼等利用系爭土地未得上訴人同意，復未查核系爭建物是否 有占用系爭土地之合法權源，亦屬無權占有，因過失而侵害 上訴人對系爭土地之所有權，與高佛成基金會共同侵害上訴 人就系爭土地之所有權，而受有相當於租金之不當得利。爰 依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段侵權行為法律 關係請求被上訴人負損害賠償責任，或依同法第179條不當 得利法律關係，請求高佛成基金會、高倪雪各返還自98年12 月23日起之不當得利113萬0,659元及自100年12月1日起按月 給付相當於租金之不當得利4萬8,614元，如任一人為給付， 其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務，併請求高佛成基金 會、吳米加各返還自100年4月11日起之不當得利37萬3,99 2 元及自100年12月1日起按月給付4萬8,614元，如任一人為給 付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務，另請求高佛成
基金會扣除前揭金額後，返還自起訴時回溯5年內相當於租 金之不當得利549萬0,211元及自100年12月1日起按月給付2 萬4,306元，並願供擔保請准為假執行之宣告等語。【原審 駁回上訴人超過上開金額範圍部分之請求，未據上訴人聲明 不服，不在本院審理範圍內】
二、被上訴人則以：上訴人為因應政府鼓勵祭祀公業申請登記為 財團法人，使祀產歸入財團法人財產俾利管理用益公開化， 於87年1月15日與高春吉、高清輝、高春長、高丕振、高人 達、高全啟、高超然、高軟、高正信、高章陽、高德發、高 天賜等12人（下稱高春吉等12人），就成立高佛成基金會所 需之財產來源，簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），約 明由上訴人提供3千萬元信託予高春吉等12人，並由高春吉 等12人以彼等名義捐贈高佛成基金會，另由上訴人出資購買 臺北市○○區○○段0○段000地號土地後信託登記予高清輝 、高德發、高天賜，並再信託高清輝、高天賜捐贈高佛成基 金會，雙方聲明高佛成基金會永久存立，其運作依基金會章 程，如因特殊原因解散，其財產依章程規定歸地方自治團體 ，高春吉等12人及彼等繼承人不得主張剩餘財產為私有，亦 不得侵吞，否則上訴人有權請求返還等內容，並於98年4月7 日經公證人即訴外人張明偉做成認證書。嗣針對系爭土地借 用事宜，上訴人與高佛成基金會復於88年2月20日，在訴外 人徐南城律師（已死亡）見證下，簽訂土地借用契約書（下 稱系爭借用契約），在高佛成基金會同意將系爭建物之第5 層全部無償提供做為上訴人之永久祠堂，系爭建物所有權轉 讓時，受讓人亦應承受此項義務，否則需賠償上訴人損失等 條件下，約定系爭土地無償借予高佛成基金會使用，高佛成 基金會並有永久使用基地之權利；系爭借用契約亦經張明偉 認證在案。故高佛成基金會使用系爭土地確有合法權源，高 倪雪、吳米加復均係合法向高佛成基金會承租系爭建物使用 ，均非故意或過失侵害上訴人之所有權。縱上訴人前揭主張 屬實，侵權行為人亦為高春長等人，而非被上訴人，況系爭 借用契約係於88年2月20日簽訂，上訴人於100年11月4日始 提起本訴，已逾2年時效，被上訴人爰為時效抗辯。故上訴 人請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任或不當得利返還之 責，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為前開 訴之擴張，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡高佛成基金會、 高倪雪應連帶給付上訴人113萬0,659元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12 月1日起按月連帶給付上訴人4萬8,614元。㈢高佛成基金會
、吳米加應連帶給付上訴人37萬3,992元及自民事追加暨補 充理由狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨 自100年2月1日起按月連帶給付上訴人48,614元。㈣高佛成 基金會應給付上訴人549萬0,211元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日 起按月給付上訴人2萬4,306元。㈤願供擔保請准宣告假執行 。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第111頁反面、第156頁反面、 第202頁反面、原審卷二第194頁反面至第195頁）： ㈠上訴人於77年至84年間經主管機關備查之管理人為高春長、 高萬鍾、高德發、高人達、高章陽、高春吉、高全啟、高天 賜、高正信、高軟、高銘稔、高清輝、高銘芽、高超然、高 水土、高丕振、高連生、高盛正、高學榮共19人。 ㈡系爭土地為上訴人所有，上訴人原擬於系爭土地興建建物而 施作系爭工程，於88年4月15日系爭工程興建進度達60%時， 起造人由上訴人變更為高佛成基金會，並由上訴人繼續支付 工程款。
㈢系爭工程完工後，坐落系爭土地之系爭建物於90年4月17日 為建物第一次登記時登記為高佛成基金會所有。 ㈣高佛成基金會於98年12月23日將系爭建物1、2樓出租予高倪 雪（個人），租期自是日起至104年2月22日止，雙方合意前 揭租約於99年12月31日提前終止，另高佛成基金會與高倪雪 （此處為台北市私立景安老人長期照顧中心）另訂100年1月 1 日起至109年12月31日止之租約。
㈤高佛成基金會於98年12月23日將系爭建物3、4樓出租予吳米 加（個人），租期自是日起至104年12月22日止，雙方合意 前揭租約於99年12月31日提前終止，另高佛成基金會與吳米 加（此處為台北市私立美安老人長期照顧中心）另訂100年1 月1日起至109年12月31日止之租約。
㈥高倪雪、吳米加均有按期繳交租金予高佛成基金會。五、依兩造陳述觀之，本件應審究者為：㈠被上訴人是否無權占 有系爭土地？㈡上訴人依民法侵權行為、不當得利法律規定 ，請求被上訴人連帶賠償上訴人損害，或連帶返還相當於租 金之不當得利，是否有理由？若有理由，金額若干？爰分述 如后。
六、被上訴人是否無權占有系爭土地？
㈠觀諸高佛成基金會所提出之84年5月17日上訴人派下員代表 會議紀錄記載：「主席報告：本公業祖厝破漏不堪，為達慎 終追遠，故擬興建祖厝供祭祖祀典，因祭祀公業非法人團體
性質，與法人尚有差異，目前地政法令新建之房屋或取得之 土地登記為祭祀公業恐有困難，且有關法令欠缺，常因人事 變遷產生派下員與祭產紛擾，本公業自78年7月核備辦理管 理人變更登記後即有此種困擾，綜觀今財團法人之法令完備 ，公益團體都趨向財團法人化，已為現代化之趨勢，為祈本 公業長久安定，並使本公業制度化、現代化，公業成立之初 期諸多派下員提議將本公業財團法人化，即成立財團法人（ 基金會）是否可行，請各代表前來商議。討論事項：一、成 立財團法人高佛成基金會籌備委員會，並由委員依法定程序 向主管機關辦理財團法人高佛成基金會設立登記。決議：全 體代表一致同意通過。二、推舉籌備委員會委員請討論。決 議：推選高萬鍾、高春吉、高正信、高天賜、高章陽、高清 輝、高春長、高丕振、高超然、高全啟、高泉發、高德發、 高人達等13位為委員（按：除高泉發外，餘12人均為上訴人 77年至84年間經備查之管理人）。」（見原審卷二第108至 110頁），可知上訴人派下員代表於前揭會議中，為達到使 上訴人制度化、現代化之目標，已做成將上訴人財團法人化 並成立高佛成基金會之決議，並推舉籌備委員會委員著手進 行相關事宜。另上訴人之管理人先於86年11月15日召開會議 ，該次會議紀錄載明：「...討論事項：一、公業自文山區 公所核准備查後，歷次會議急欲改為財團法人，請討論。決 議：經洽內政部宗教司指導公業可以現金捐獻成立財團法人 高佛成祠堂基金會，本公業通過先予捐出新臺幣參仟萬元， 財產部分：①不動產為文山區萬芳段二小段488地號。②文 山區萬慶段二小段167、167之2地號與建商合建分得之所有 建築坪數與土地產權。」等內容（見原審卷二第111頁正反 面）；復於88年2月13日召開會議，會議紀錄載明：「...五 、討論事項：1.為配合政府清理祭祀公業政策，健全祖祠組 織，按公業規約（第7條：本公業財產之處分移轉規定由全 體派下員過半數推舉之管理人2/3以上之同意為之。）之精 神，於86年11月15日會議決定委託登記以高春吉、高清輝、 高春長、高天賜、高德發等5人代表捐獻成立財團法人高佛 成基金會，已於88年1月25日北市文民字第8820283000號函 通知臺北市政府民政局同意備查，公業可轉移基金會與不動 產，如何轉移，請討論。決議：按規約第7條原則下辦理： ①公業改建祖祠因限於祭祀公業不得置產的限制，無法取得 房屋財產權狀，通過變更起造人為財團法人高佛成基金會， ②通過現有現金分期轉移為財團法人基金。③祖厝坐落之萬 慶段二小段167地號土地（按：即系爭土地）提供財團法人 高佛成基金會永久使用。雙方委請律師辦理契約存證。2.公
業對財產之管理外，其他業務運作委託財團法人高佛成基金 會代為全權處理，請討論。決議：通過委託財團法人高佛成 基金會處理本公業所有業務，若因款項不足，請公業予以補 助。」等語（見原審卷二第113至114頁）。可見上訴人管理 人於前揭會議中，亦已承84年間上訴人派下員代表會議之決 議宗旨，就高佛成基金會之成立、上訴人財產移轉予高佛成 基金會名下或提供高佛成基金會永久使用等相關事宜做成決 議。
㈡復按祭祀公業管理人之選任契約，係類似委任之無名契約（ 最高法院71年度台上字第2770號民事裁判意旨參照），祭祀 公業於管理人任期屆滿後如未選任新管理人，應由何人執行 管理人職務，相關法令於此並無規定，如祭祀公業規約於此 亦無因應之規定，審酌在新任管理人尚未改選產生前，就祭 祀公業權益之維護與保持仍有其必要，基於管理人係祭祀公 業之執行機關，其地位類似股份有限公司之董事，應類推適 用公司法第195條第2項前段：「董事任期屆滿而不及改選時 ，延長其執行職務至改選董事就任時為止」之規定，以避免 無人管理祭祀公業財產，致生祭祀公業法人及其派下員損害 之情形。準此，祭祀公業管理人任期雖已屆滿，而未改選， 原管理人自仍得繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿 而當然消滅（臺灣高等法院《81》廳民一字第2696號法律座 談研討意見參照，見原審卷一第214頁）。而前述2次上訴人 管理人會議召開時，雖78年間經備查之管理人已任期屆滿（ 此為被上訴人所不爭執，見本院卷二第269頁），但上訴人 並未選出新任管理人，系爭規約亦無因應之規定（見原審卷 二第127頁），揆諸上開說明，應認78年間經備查之管理人 仍應繼續行使其管理人權限。而78年間經備查之管理人原有 19名，其中除高銘稔、高銘芽、高水土、高連生、高盛正、 高學榮6人在86年11月25日召開管理人會議前即已陸續死亡 ，為兩造所不爭執外（見本院卷二第164頁反面）；高春吉 、高萬鐘經原法院79年度全字第764號裁定在聲請人高木貴 等6人提供200萬元之擔保後，不得以上訴人管理人名義對內 行使管理人職權、對外代表上訴人為任何行為，並經該案聲 請人高木貴等6人聲請為假處分之強制執行在案，嗣高春吉 部分經原法院以90年度全聲字第144號裁定撤銷上開假處分 裁定，聲請人高木貴等6人復於91年4月間具狀撤回假處分強 制執行等情，有上開裁定、原法院79年民執全戊字第542號 函、民事撤回強制執行聲請狀等件在卷可證（見本院卷二第 131至第133、183、197至199頁），則自79年起至假處分撤 銷、強制執行撤回為止之該段期間，高春吉、高萬鐘自不得
行使上訴人管理人權限；高章陽經原法院82年度訴字第2960 號確定判決確認管理人委任關係不存在（見本院卷一第252 至第265頁反面），未據高章陽提起上訴人而告確定，為兩 造所不爭執（見本院卷二第112頁、181頁）；高天賜、高清 輝及訴外人高扶宇（因繼承關係而為高超然之承受訴訟人， 見本院卷一第278、279頁）均經本院93年度上更㈢字第114 號判決確認彼等對上訴人之派下權不存在，且於判決理由中 載明高扶宇未能提出證據證明其祖先為上訴人之設立人，故 其派下權不存在等語（見本院卷一第304至309頁），依系爭 規約第5條管理人係由派下員中選任之規定，高天賜、高清 輝、高超然亦無從合法擔任管理人。從而，扣除上開12人後 ，於86年11月15日、88年2月13日可合法參與管理人會議之 管理人，僅餘高春長、高德發、高人達、高全啟、高正信、 高軟、高丕振等7人，堪以認定。而上開7人中，均有參與88 年2月13日之管理人會議，另除高正信外，其餘6人均有參與 86年11月15日管理人會議等情，亦有上開會議紀錄「出席人 員」欄簽名可證（見原審卷二第111、113頁）。參以系爭規 約第7條約定：「本公業財產之處分移轉（包括設定負擔） 規定由全體派下員過半數推舉之管理人三分之二以上之同意 為之」等語（見原審卷二第127頁），堪認上開二次會議均 經管理人合法決議。
㈢另上訴人於87年1月15日，與高春吉等12人簽訂系爭信託契 約，約定由上訴人提供3千萬元信託予高春吉等12人，並由 高春吉等12人以彼等名義捐贈高佛成基金會，由上訴人出資 購買臺北市○○區○○段0○段000地號土地後信託登記予高 清輝、高德發、高天賜名義，並再信託高清輝、高德發、高 天賜捐贈高佛成基金會，雙方聲明高佛成基金會永久存立， 其運作依基金會章程，如因特殊原因解散，其財產依章程規 定歸地方自治團體，高春吉等12人及渠等繼承人不得主張剩 餘財產為私有，亦不得侵吞，否則上訴人有權請求返還等內 容，此有系爭信託契約在卷可證（見原審卷一第147至149頁 ）。復於88年2月20日與高佛成基金會簽訂系爭借用契約， 內容略以：「…一、甲方（按即上訴人）同意將臺北市○○ 段○○段○○○地號土地面積五三六平方公尺所有權全部無 償但有條件借給乙方（按即高佛成基金會）使用（條件內容 如本約第11條）。二、乙方在前開一六七地號土地上，所有 門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○號房屋一至五樓一棟， …三、借用期限：乙方有永久使用基地之權利。四、甲方拋 棄民法第四七０條規定之隨時請求返還借用物之權利。五、 甲方同意乙方無償使用，日後亦同意不請求任何使用費或類
似之費用。…十一、乙方同意將第二條房屋之第五層全部無 償提供作為甲方之永久祠堂，該房屋所有權轉讓時，受讓人 亦應承受此項義務，不得異議，否則應賠償甲方損失。…」 等語（見原審卷一第153至155頁）。而系爭信託契約、系爭 借用契約於訂立時均經徐南城律師見證，惟因徐南城律師及 部分簽約人死亡，為免日後爭議，故均於98年4月7日經張明 偉就到場人之簽名做成認證書，有張明偉事務所98年度北院 民認偉字第000164號、000163號在卷可稽（見原審卷一第14 4至147頁、第151至152頁）。則綜上事證觀之，堪認上訴人 係依84年5月17日派下員代表會議決議成立高佛成基金會籌 備委員會並選任籌備委員會委員，由委員依法定程序向主管 機關辦理高佛成基金會之設立登記，嗣上訴人於86年11月15 日、88年2月3日經斯時全體管理人3分之2以上同意，先後簽 訂系爭借用契約、系爭信託契約後將上訴人所有之現金3千 萬元及包括臺北市○○區○○段○○段000地號土地等不動 產捐贈予高佛成基金會，並將系爭工程之起造人變更為高佛 成基金會，且同意將系爭土地提供予高佛成基金會永久使用 。故高佛成基金會抗辯伊係基於系爭借用契約有權占有系爭 土地，並無無權占有情事等語，洵堪採信。
㈣上訴人固主張：上訴人於78年間向木柵區公所備查之系爭規 約未經全體派下員同意，為無效之規約，上訴人財產之處分 移轉應依修正前民法第828條第2項規定，由全體派下員同意 始可，系爭借用契約未經上訴人全體派下員同意，自對上訴 人不生效力云云。惟查：
①按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物 ，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。 於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主 張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之 一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與 事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其 主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字 第1264號、100年度台上字第2268號民事裁判意旨參照）。 ②依文山區公所105年10月17日函覆之上訴人相關備查檔存資 料顯示（置於卷外），高春吉、高萬鍾等人於78年間檢具「 祭祀公業高佛成規約書」（即系爭規約）、派下員名冊等， 送請備查，經木柵區公所78年7月10日北市木民字第8458同 意備查在案，此參木柵區公所78年7月10日北市木民字第845 8號函、聲請書及後附之系爭規約、派下員名冊即明（見外 放備查檔存資料第1至7、14至17、24至44頁），又上開送請 備查之文件中，尚有73年12月22日22代佛成公祖祠祭祀公業
後裔代表籌備會第一次會會議紀錄、聲請書（聲請台北市政 府民政局於上訴人74年1月13日派下員大會時派員到場）、 大會程序表（討論議案包括「通過規約書」）等件（見外放 備查檔存資料第11頁反面至第13頁反面）。復據證人即上訴 人之派下員高登岸證稱：伊有參加上訴人73年12月22日22代 佛成公祖祠祭祀公業後裔代表籌備會第一次會議，該次有通 過規約書草稿，後來在過年後有參加一次會，有通過規約書 ，該次會議有2百人以上出席，地點在學校操場，有簽到， 也有作成會議紀錄，表決時是舉手跟鼓掌通過，那天紀錄是 高明芳等語（見本院卷一第243頁反面至第245頁反面）；證 人高德發證稱伊曾參加74年1月13日在溪口國小舉辦之派下 員大會等語（見本院卷二第203頁反面）；證人高清輝證稱 ：伊有參加74年1月13日在溪口國小舉辦之派下員代表大會 ，當天有通過規約書，是先舉手表決，應該有清點出席的人 ，通過後再全體鼓掌，那天參加的人有200人以上，有簽到 ，也有會議紀錄等語（見本院卷二第214頁反面至第215頁反 面）；互核相符，堪認確有召開74年1月13日派下員大會之 實。參以78年間主管機關同意備查之派下員名冊，其上共有 399位派下員（見本院卷一第66頁反面至第86頁反面），足 見74年1月13日當日在溪口國小舉辦之派下員代表大會，並 經派下員半數即200人以上同意後通過系爭規約。雖證人高 登岸、高清輝所證述之派下員大會召開地點，與文山區公所 檔存資料聲請臺北市政府民政局派員到場之聲請書上記載之 會議地點為溪口國小旁祖祠未盡相符，惟地理位置相近，且 上開聲請書並非會議紀錄，本無法證明實際召開派下員大會 之地點，衡情參與派下員大會之人超過200人，祖祠無法容 納，故移至隔鄰溪口國小操場召開，亦屬合理，是尚無從以 上開聲請書上記載開會地點與實際會議地點不同，即認證人 所述不實。又證人高登岸、高德發已年逾75歲，高清輝年逾 65歲，此參證人年籍資料即明（置於證物袋內），就派下員 大會之細節或有記憶不清之處，惟彼等對於確有於上開時、 地參與上訴人派下員代表大會之證述互核一致，高登岸、高 清輝更清楚證稱該次會議有通過規約書，是亦不能因證人就 該次會議細節部分記憶不清或與事實有所出入，即否認其證 詞真實性。此外，依文山區公所檔存資料，高春吉、高萬鍾 申請備查系爭規約時，雖無檢附74年1月13日之派下員大會 會議紀錄，然衡酌文山區公所既未命其補正，顯見並非申請 備查之必備文書，自不能以其闕漏現況，而反推當日並無召 開派下員大會。
③75年11月18日修正之祭祀公業土地清理要點第14條第1項內
容固規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下員 全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。 」，惟修正前該要點並無相似規定（見本院卷二第77、78頁 ），自不得以75年間修正之上開規定，據以認定決議通過在 前之系爭規約之效力。又依臺北市政府67年11月6日第376次 擴大首長會報審議通過之「祭祀公業派下全員證明申請須知 」，其中雖記載臺北市祭祀公業派下員申請核發派下全員證 明時應具備文件規約書一份，並於說明欄記載：「過去經派 下共同訂立規約章程或其他字據影本（附原件核符後發還) 如過去無訂立者，則由全體派下立切結書負責。」（見本院 卷二第258、259頁），惟上開申請須知既非法令，其上記載 文義充其量僅具教示作用，尚不足據以認定規約書需經全體 派下員同意始生效力。參以內政部70年5月22日台內民字第 00000號會議紀錄決議第（三）項記載：「祭祀公業訂定規 約、選舉或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。」 （見本院卷一第338頁正反面）；另臺灣省政府民政廳70年5 月25日七０民五字第1946號函說明欄記載：「...㈢：「祭 祀公業訂定規約、選舉或推選管理人，均以派下員過半數之 同意為之。...㈤祭祀公業管理及組織規約，可由申報人依 第㈢項規定擬訂後，連同名冊等一併公告。....」等內容（ 見本院卷一第339頁），益證並無明確法令依據要求於74年 間訂立之祭祀公業規約須經全體派下員同意始生效力。綜上 各情，應認系爭規約僅須經派下員半數同意即合法生效。 ④又高清雲等13人在另件確認祭祀公業管理權不存在之訴訟（ 即原法院100年度訴字第4535號）中，曾共同委任訴訟代理 人（除高泉吉外）具狀表示：高清雲等13人係依公業規約合 法選任等語（見本院卷一第168頁）；另高清雲等13人經推 選擔任管理人後，彼等委任德律聯合法律事務所以100年8月 23日德倫字第01000823029號函向文山區公所申請管理人變 更備查時，亦同時檢附系爭規約1份（見外放備查檔存資料 ，文山區公所100年8月30日北市文文字第10032143200號函 後附資料））。足見擔任上訴人管理人之高清雲等13人（除 高泉吉外），對於系爭規約確係合法通過生效乙節，在本件 訴訟前亦予認同，是上訴人臨訟始就此部分予以爭執，亦與 禁反言原則相悖。
⑤上訴人雖復主張縱74年1月13日確有召開派下員大會，惟被 上訴人仍無法舉證證明於74年1月13日到場參與會議、表決 通過系爭規約之人，已達派下員之半數以上云云，然自74年 1月間召開派下員大會迄今已逾32年，年代久遠，相關證物 已難查考，強求被上訴人負擔過高舉證責任，有失衡平，觀
諸前揭事證，應認被上訴人就系爭規約確屬合法有效一事， 已盡其舉證之責。反觀上訴人未能舉出反證推翻系爭規約為 合法有效之事實，其主張系爭規約云云，自無可採。上訴人 就其財產處分既係本於系爭規約以管理人3分之2以上同意而 為之，即無適用修正前民法第828條第2項規定，須全體派下 員同意之餘地，上訴人主張系爭借用契約未經全體派下員同 意故對上訴人不生效力云云，亦屬無據。
㈤上訴人復主張：高春長等原管理人於彼等任期屆滿後，假借 上訴人名義，簽立系爭信託契約、系爭借用契約，有害上訴 人派下員全體利益，且非屬對祭祀公業權益之維護或保持必 要之事務，且實質上屬自己代理或雙方代理，應屬無權代理 ，上訴人拒絕承認系爭信託契約、系爭借用契約，故該等契 約對上訴人均不生效力云云。惟查，系爭信託契約係由高德 發合法代表上訴人（另一出名代表上訴人之高天賜經確定判 決認定與上訴人間管理人委任關係不存在，故無合法代表權 限），與高春長、高春吉、高人達、高章陽、高全啟、高正 信、高軟、高清輝、高超然、高丕振等人所簽立；系爭借用 契約則由高春長、高德發、高人達、高全啟、高正信、高軟 、高丕振（即是時為上訴人合法管理人全體）代表上訴人， 與代表高佛成基金會之高春吉所簽立，此參上開契約即明。