損害賠償
臺灣高等法院(民事),建上字,105年度,68號
TPHV,105,建上,68,20170711,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第68號
上　訴　人　金和昌建設有限公司
法定代理人　洪清裕
訴訟代理人　紀亙彥律師
上　訴　人　聯虹營造有限公司
法定代理人　吳晶晶
訴訟代理人　吳宗輝
上　訴　人　東青營造股份有限公司
法定代理人　張新東
共　　　同
訴訟代理人　林復宏律師
　　　　　　林紹源律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105 年6 月
30日臺灣桃園地方法院104 年度重訴字第41號第一審判決各自提
起上訴或一部上訴，並為訴之追加，本院於106 年6 月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關命上訴人聯虹營造有限公司、東青營造股份有限公司連帶給付逾新臺幣捌佰捌拾肆萬陸仟零參拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人金和昌建設有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人聯虹營造有限公司、東青營造股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人金和昌建設有限公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人聯虹營造有限公司、東青營造股份有限公司連帶負擔百分之三十八，餘由上訴人金和昌建設有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟 法第446 條第1 項規定至明。經查：上訴人金和昌建設有限 公司（下稱金和昌公司）於原審起訴主張其前於民國（下同 ）102 年12月13日與上訴人聯虹營造有限公司（下稱聯虹公 司）訂立工程承攬合約（下稱系爭契約），由上訴人聯虹公 司承攬興建「隨逸大樓新建工程」（下稱系爭工程，就施工 工地稱系爭工地），並由上訴人東青營造股份有限公司（下



稱東青公司）擔任連帶保證人。依系爭契約及附表一編號1 至5 請求權依據欄所示之訴訟標的，及系爭契約所附之連帶 保證書，請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶給付新臺幣（ 下同）2,806 萬7,024 元及法定遲延利息。嗣於本院另依系 爭契約第22條第3 項第8 款至第10款約定，請求上訴人聯虹 公司、東青公司再連帶賠償如附表一編號6 所示之損害80萬 3,295 元，及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息 （見本院卷三第211 頁、第228 頁、第237 頁）。經核附表 一編號6 係上訴人金和昌公司於本院始為之追加請求，然該 請求之基礎事實均係上訴人聯虹公司、東青公司履行系爭契 約所生之損害，揆諸首揭規定，上訴人金和昌公司所為之追 加自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人金和昌公司於原審起訴及本院追加起訴主張： ㈠兩造所訂之系爭契約約定總工程款2 億4,500 萬元，伊已依 約給付4 期工程款總計5,390 萬元（其中155 萬5,790 元為 伊施作之假設工程部分經扣除），嗣發現上訴人聯虹公司將 系爭工程全部轉包予訴外人建長發工程有限公司（下稱建長 發公司），且就系爭工程偷工減料，未依施作標準施作，工 程作輟無常、工地管理不善等，經伊口頭請求改善，上訴人 聯虹公司即夥同建長發公司，於103 年7 月11日藉口請款無 著擅自停工，嗣經伊以存證信函通知上訴人聯虹公司限期改 善，並要求依系爭契約第8 條第3 項之約定提出施工圖說、 建材、設備預定採購項目審核，未獲置理，伊於103 年10月 8 日向上訴人聯虹公司表示終止系爭契約。而系爭工程經鑑 定現存價格為4,054 萬8,542 元，然其中地下二層樓之頂板 灌漿混凝土73萬5 千元由伊支出，應予扣抵，假設工程155 萬5,790 元係由伊先行施作並計入工程總價中，此部分應記 入上訴人聯虹公司已完工項目之工程費用中，故上訴人聯虹 公司逾領1,253 萬668 元工程款。另上訴人聯虹公司就系爭 工程之施作，有附表一編號3 、4 所示之缺失，致伊因無法 施工而受有上開各編號所示之損失，及自103 年7 月11日停 工起至105 年2 月22日伊實際取回系爭工程工地期間（下稱 系爭期間），致伊受有附表一編號2 、5 之損害，爰依附表 一編號1 至5 所示之請求權請求上訴人聯虹公司、東青公司 連帶返還溢領工程款之不當得利及賠償損害。並聲明：①上 訴人聯虹公司、東青公司應連帶給付上訴人金和昌公司 2,806 萬7,024 元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。 另於本院追加請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶賠償附表



一編號6 之損害，並追加聲明：上訴人聯虹公司、東青公司 應再連帶給付上訴人金和昌公司80萬3,295 元及自本訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行。
㈡系爭契約業經伊合法終止：
上訴人聯虹公司於103 年7 月11日起無故停工；且於停工前 僅完成至系爭工程地下第3 層支撐拆除，嚴重落後超過30天 工期；復未按圖施工、未依工程慣例進行工程施作、未依約 提出施工圖說供伊確認，且未依約提供足夠之施工及管理人 員等嚴重違背契約約定事項；更將系爭工程全部轉包與建長 發公司，伊自得依系爭契約第29條第2 項第1 款至第4 款終 止系爭契約。故系爭契約業經伊於103 年10月8 日為終止之 表示，於該意思表示103 年10月9 日到達上訴人聯虹公司時 即已合法終止。
㈢系爭工程之工程款支票均由上訴人聯虹公司斯時之代表人藍 瑛瑛前來領取，並無上訴人聯虹公司所稱領款後再返還伊之 情事。系爭契約既業經伊合法終止，就上訴人聯虹公司領取 超過其已施作工程價值之工程款自得依民法第179 條規定請 求返還。
㈣系爭工地自上訴人聯虹公司於103 年7 月11日停工後，至 105 年2 月22日始由上訴人聯虹公司之下包全暐公司將系爭 工地之支撐架拆除，伊始得另行委託營造公司為後續施工， 伊自得民法第231 條規定請求上訴人聯虹公司、東青公司連 帶賠償伊於系爭期間多支出之土地融資、建築融資利息之損 害。
㈤系爭工程鄰園二街工地外側所設之54支H 型鋼，經伊與上訴 人聯虹公司（張平裕代表）於103 年5 月29日簽訂備忘錄約 定由上訴人聯虹公司負責拔除，然因上訴人聯虹公司施工不 當，於H 型鋼中灌入混擬土，致無法拔除，伊因此多給付應 拔除系爭H 型鋼之工程款，而受有損害，自得依民法第227 條規定請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶賠償損害。張平 裕為上訴人聯虹公司之總經理，並為系爭工地負責人，張平 裕就系爭工程自有代理上訴人聯虹公司之權限，上訴人聯虹 公司就張平裕所為至少應負表見代理之責。又張平裕為建長 發公司之負責人，並實際參與系爭工程的會議與施作，上訴 人聯虹公司亦自認建長發公司為系爭工程之次承攬人，依民 法第224 條規定，上訴人聯虹公司至少就次承攬人建長發公 司之故意或過失負同一責任。
㈥系爭契約因可歸責上訴人聯虹公司之事由而終止，然上訴人 聯虹公司未將工地遷空交還伊，依約應派遣保全人員全天後



負責工地管制工作；且依系爭契約約定，施工用臨時水電費 由承包商負責，故伊於系爭期間就系爭工地所支出如附表六 所示之保全費用、水電費、電話費自應由上訴人聯虹公司、 東青公司連帶賠償。
二、上訴人聯虹公司、東青公司則以：
㈠系爭契約未經上訴人金和昌公司合法終止：
①上訴人聯虹公司雖於103 年7 月11日停工，然係因其於 103 年7 月1 日向上訴人金和昌公司請領第4 期估驗款 1,155 萬元時，上訴人金和昌公司僅給付部分款項，且上 訴人金和昌公司於斯時應給付工程款7,840 萬元，竟僅給 付3,630 萬元，上訴人聯虹公司為保權益始停工，並無系 爭契約第29條第2 項第1 款無故停工情事，更無系爭契約 第29條第2 項第2 款施工進度落後之情。
②上訴人聯虹公司自承攬系爭工程後，陸續提送材料及樣品 供上訴人金和昌公司審核確認，且係依上訴人金和昌公司 之指示將H 型鋼之間距調整為100 公分，而上訴人聯虹公 司依系爭契約並無提出趕工計劃之義務，且張平裕非上訴 人聯虹公司之負責人或員工，其於103 年5 月29日與上訴 人金和昌公司所簽之合約備忘錄，對伊等不生效力。又上 訴人金和昌公司並未通知修繕瑕疵，亦未舉證上訴人聯虹 公司所指派之工地負責人有何違背契約情事，難認伊等違 反系爭契約第15條。故上訴人聯虹公司並無系爭契約第29 條第2 項第3 款所指嚴重違反系爭契約情事。
③上訴人聯虹公司並未將系爭契約全部轉包予建長發公司， 僅係將基礎工程轉包予建長發公司施作，自無系爭契約第 29條第2 項第4 款所指情事。
㈡上訴人聯虹公司並無逾領系爭工程之工程款： 上訴人金和昌公司僅給付上訴人聯虹公司工程款3,630 萬元 ，上訴人金和昌公司簽發票據予吳宗輝之1,760 萬元，係張 平裕領取後退還予上訴人金和昌公司，並非工程款。系爭契 約係總價承攬，系爭工程既已施作至地下一樓底板，工程價 值為7,840 萬元，上訴人金和昌僅給付3,630 萬元，伊並無 逾領工程款。上訴人金和昌公司依民法第179 條請求伊等返 還逾領工程款，實無理由。縱有理由，上訴人金和昌公司所 提出之工程價值鑑定報告並非市場合理單價，且未加入間接 費用及營業稅，不可逕謂為系爭工程價值。
㈢上訴人金和昌公司未證明其支付之土地融資利息、建築融資 利息乃系爭工程之融資，且系爭契約業於103 年10月8 日經 上訴人金和昌公司終止，上訴人聯虹公司並無遲延系爭工程 ，自無需負擔上開融資利息。




㈣系爭契約就H 型鋼係約定水刀打入、買斷，上訴人聯虹公司 並無拔除之義務。張平裕與上訴人金和昌公司之約定，對上 訴人聯虹公司不生效力。縱認上訴人聯虹公司有拔除H 型鋼 義務，然鄰園二街H 型鋼已然拔除，並無上訴人所稱「H 型 鋼無法拔除」所受之損害。
㈤上訴人金和昌公司請求伊等連帶給付系爭工地於系爭期間所 支出之保全、電費、水費、電話費，惟此等費用為上訴人聯 虹公司停工後之費用，與伊等無涉，且系爭工程於104 年4 月24日已變更承造人為永鴻營造股份有限公司（下稱永鴻公 司），系爭工程之一切賠償均應由永鴻公司負擔。 ㈥上訴人金和昌公司既未證明上訴人聯虹公司施作系爭工程期 間造成鄰損，自不得請求伊等連帶給付因系爭工地造成鄰損 所生之費用。況系爭工程自104 年4 月24日既已變更承造人 為永鴻公司，縱有鄰損亦應由永鴻公司負賠償責任。 ㈦上訴人聯虹公司非無故停工，且上訴人東青公司嗣多次向上 訴人金和昌公司表明承接系爭工程，卻遭拒絕，顯然上訴人 金和昌公司已拋棄請求保證人履行債務之權利，嗣又請求上 訴人東青公司連帶賠償，違反誠實信用原則。至上訴人金和 昌公司依民法第179 條規定請求上訴人聯虹公司返還溢領工 程款，上訴人東青公司並未受有利益，自不負連帶返還溢領 工程款之義務等語置辯。
三、原審就上訴人金和昌公司之請求，判決上訴人聯虹公司、東 青公司應連帶給付上訴人金和昌公司1,253 萬668 元及自 104 年2 月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並 駁回上訴人金和昌公司其餘之訴。上訴人金和昌公司就其所 受敗訴部分，一部上訴（就原審駁回附表一編號4 部分未據 上訴），上訴人聯虹公司、東青公司則就其等所受判決不利 部分全部上訴，上訴人金和昌公司並聲明：㈠原判決不利於 上訴人金和昌公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人聯虹公 司、東青公司應再連帶給付上訴人金和昌公司1,022 萬 2,284 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；㈢追加請求上訴人聯虹公司、東青公 司連帶給付80萬3,295 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告 假執行（上訴人金和昌公司將上㈡、㈢部分，併計為1,102 萬5,579 元，見本院卷三第211 頁、第228 頁）。上訴人聯 虹公司、東青公司則聲明：㈠原判決不利於上訴人聯虹公司 、東青公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人金和昌公司於 第一審之訴駁回。上訴人金和昌公司答辯聲明：上訴駁回。 上訴人聯虹公司、東青公司則為答辯聲明：㈠上訴及追加之



訴均駁回；㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行 （原審駁回上訴人金和昌公司請求，未據其上訴部分，已告 確定）。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人金和昌公司與上訴人聯虹公司於102 年12月13日就系 爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價為2 億4,500 萬元。系 爭契約中有如下之約定：
①第8 條第3 項：上訴人聯虹公司應於本約簽訂後30天內依 上訴人聯虹公司內部採購發包控管時程，按本案預定施工 進度將必須送上訴人金和昌公司審查之各項建材、設備、 施工圖說等之時程表排定後送上訴人金和昌公司核可後備 查，日後即依據本時程表提送上訴人金和昌公司及建築師 審核（上訴人金和昌公司及建築師審核期限為14個日曆天 ）。各項材料一經上訴人金和昌公司認可後，上訴人聯虹 公司應送樣品至上訴人金和昌公司，以利爾後查對。 ②第16條第1 項：系爭契約工程圖說、標單、建材設備表所 訂主要建材，上訴人聯虹公司應於採購前一個月，完成檢 送樣品及說明書，於工地現場施作實品屋，經上訴人金和 昌公司同意後作為施工中查驗及驗收之標準。
③第29條第2 項：如上訴人聯虹公司有下列違約行為，經上 訴人金和昌公司通知限期改善，而上訴人聯虹公司在30日 內仍未辦妥時，上訴人金和昌公司得不經催告或任何法律 程序，就系爭工程之一部分或全部終止契約。
⑴本工程未全部完工前，無故停工累計達30日以上者。 ⑵實際施工進度落後預定進度達30日，顯然不能如期完工 時。
⑶嚴重未遵守本契約規定。
⑷上訴人聯虹公司將全部工程轉讓他人承包或借用他人營 業執照冒名承包，經上訴人金和昌公司查明屬實。 ㈡上訴人東青公司於102 年12月17日簽立連帶保證書，擔任上 訴人聯虹公司之連帶保證人。
㈢上訴人金和昌公司於103 年10月8 日寄發存證信函，以上訴 人聯虹公司違反系爭契約為由終止系爭契約，該意思表示於 103 年10月9 日到達上訴人聯虹公司。
㈣上訴人聯虹公司於103 年7 月11日停工。 ㈤聯虹公司與建長發公司於103 年1 月17日簽訂工程承攬合約 ，該合約第3 條所載承攬範疇與系爭契約第3 條所載之承攬 範疇完全相同。
㈥臺灣區營造工程工業同業工會就系爭工程之工作物及結構體 已完成部分之價值為鑑定，鑑定結果認系爭工程工作物及結



構體已完成部分，基礎工程為1,959 萬6,112 元、結構體工 程為2,095 萬2,430 元，合計4,054 萬8,542 元。 ㈦系爭工程地下二層頂板灌漿之混凝土73萬5 千元為上訴人金 和昌公司所支付。
㈧系爭工程之假設工程先由上訴人金和昌公司施作後自工程款 中扣除共計155 萬5,790 元。
五、本件之爭點：㈠上訴人聯虹公司因系爭契約自上訴人金和昌 公司處所領得之承攬報酬若干？㈡系爭契約是否業經上訴人 金和昌公司合法終止？㈢上訴人聯虹公司是否逾領系爭工程 之工程款？金額若干？㈣上訴人金和昌公司得否依民法第 179 條規定請求上訴人聯虹公司返還逾領工程款？金額若干 ？㈤上訴人金和昌公司得否依民法第231 條規定，請求上訴 人聯虹公司、東青公司連帶給付上訴人金和昌自103 年7 月 10日起至105 年2 月22日止所支付之土地融資利息、自103 年8 月8 日起至105 年2 月22日止建築融資利息？金額若干 ？㈥系爭工程鄰園二街工地外側所設之H 型鋼是否因上訴人 聯虹公司施工不當將混凝土灌入H 型鋼中致無法拔除？上訴 人金和昌公司得否依民法第493 條或第495 條或系爭契約第 3 條第2 款後段或上證2 備忘錄第12點請求上訴人聯虹公司 、東青公司連帶賠償因系爭工程鄰路之H 型鋼因無法拔除所 受之損害？金額若干？㈦上訴人金和昌公司得否依系爭契約 第15條第1 項第2 款、民法第227 條第1 項規定請求上訴人 聯虹公司、東青公司連帶給付因系爭工地停工期間所支出之 工地保全、電話費？金額若干？上訴人金和昌公司得否依契 約後附之建築工程特別補充條款第4 條請求上訴人聯虹公司 、東青公司連帶給付因系爭工地停工期間所支出之工地電費 、水費？金額若干？㈧上訴人金和昌公司得否依系爭契約第 22條第3 項第8 至10款請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶 賠償其所支付之鄰損工程費？金額若干？茲分別析述如下： ㈠上訴人聯虹公司因系爭契約自上訴人金和昌公司處所領得之 承攬報酬若干？
①上訴人金和昌公司與上訴人聯虹公司於102 年12月13日就 系爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價為2 億4,500 萬元 ，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。至兩造於 系爭契約訂立後，雖於102 年12月20日另簽訂內容完全相 同，僅工程總價變為1 億6,500 萬元之契約（見本院卷一 第251-290 頁，下稱系爭新契約），惟參酌兩造所不爭執 於102 年12月13日簽訂系爭契約時之錄影光碟（見本院卷 二第38頁反面），及兩造所不爭執該錄影光碟除括號內容 外之譯文（見本院卷三第18-22 頁、本院卷三第2 頁反面



），可知兩造於磋商系爭契約工程總價時，已合意以2 億 4,500 萬元為系爭工程款，惟上訴人聯虹公司為求取利潤 ，兩造亦商談如何另訂一份工程總價較低之契約以為避稅 ，當日代表上訴人聯虹公司之吳宗輝更陳稱：「你這本是 正式合約啦！還有一本是要給稅捐處看的…那一本就不重 要了，那一本就不用這麼一直…隨便寫一寫交代交差就可 以了」等情（見本院卷三第22頁），堪認系爭新契約乃兩 造通謀虛偽所為，為求上訴人聯虹公司得以避稅供國稅局 審查，依民法第87條第1 項規定，系爭新契約自不生效力 。故兩造就系爭工程之權利義務關係，自仍以系爭契約為 據，合先敘明。
②又上訴人金和昌公司主張就系爭工程已給付上訴人聯虹公 司工程款5,390 萬元，則為上訴人聯虹公司所否認，辯稱 僅收受3,630萬元云云。經查：
⑴上訴人金和昌公司主張其就系工程已給付工程款5,390 元萬元予上訴人聯虹公司，業據提出請款單、支票、統 一發票影本在卷為憑（見原審卷一第36-43 頁），上訴 人聯虹公司並不否認其形式上真正（見本院卷二第2 頁 ）。經本院細繹上開請款單，確共計請款5,390 萬元（ 細目詳見附表二），惟附表二編號3 、5 之請款遭扣款 共計155 萬5,790 元，業經載明於請款單，且系爭工程 之假設工程先由上訴人金和昌公司施作後自工程款中扣 除共計155 萬5,790 元，為兩造所不爭執之事實，已如 上理由四所述，與上開扣款金額相符，並經上訴人金和 昌公司自認就附表二編號3 、5 之請款所扣款項即為假 設工程之款項，並未實際給付上訴人聯虹公司（見本院 卷四第90頁反面），堪認上訴人聯虹公司該部分請求給 付之工程款，並未實際領取。再經本院比對卷附對應上 開請款單之支票，面載金額如附表二各編號所示，與請 款單所載請款金額亦屬相符，上訴人聯虹公司亦自認確 實領取上開支票之票載金額（見本院卷二第2 頁），佐 以上開請款單均經上訴人聯虹公司斯時負責人藍瑛瑛於 請款單領款人欄中簽名，其中附表二編號2 至8 之請款 單領款人欄中並蓋有上訴人聯虹公司之大小印文（見原 審卷一第36-43 頁），堪認上訴人聯虹公司就系爭工程 確已自上訴人金和昌公司處領取5,234 萬4,210 元工程 款。
⑵至上訴人聯虹公司雖辯稱附表二編號1 、3 、5 、7 所 示支票受款人為吳宗輝部分（下稱系爭支票），僅係形 式上給付系爭工程款，吳宗輝領款後已將該款項返還上



訴人金和昌公司云云。然查：
1.系爭支票款項業經上訴人聯虹公司自認已領取，並經 上訴人聯虹公司斯時負責人藍瑛瑛於系爭工程之請款 單領取人欄上簽名確認，已如上述，自難逕以系爭支 票之受款人非上訴人聯虹公司，即認上開款項非給付 系爭工程之工程款。而上訴人聯虹公司所提之匯款單 （見本院卷一第294 、296 、298 、300 、302 、 304 、306 頁），亦均無從證明系爭支票之款項經吳 宗輝提領後再返還予上訴人金和昌公司。
2.經本院詢以上訴人金和昌公司，何以系爭支票之受款 人未列上訴人聯虹公司，而列其實際負責人吳宗輝， 上訴人金和昌公司陳稱係上訴人聯虹公司為避稅所為 指示（見本院卷二第2 頁反面），並提其於103 年1 月3 日與上訴人聯虹公司所訂之合約備忘錄（見本院 卷一第292 頁，下稱系爭備忘錄）為據。經核系爭備 忘錄，確約明上訴人聯虹公司僅就系爭工程總價67% 開立發票，分階段向上訴人金和昌公司請款時，開立 發票部分之支票受款人列聯虹公司，不開立發票部分 之支票受款人則列吳宗輝交予上訴人聯虹公司等情， 且兩造於訂立系爭契約後，確為使上訴人聯虹公司得 以避稅，另行通謀虛偽簽訂工程總價為1 億6,500 萬 元之系爭新契約，已如上述，益徵系爭支票確係經上 訴人聯虹公司要求，為避稅之故始將受款人載為吳宗 輝，惟仍係給付系爭工程之工程款。堪認上訴人聯虹 公司上開所辯，與事實不符，委無足採。
3.至上訴人聯虹公司所提張平裕以建長發公司實際負責 人身分於103 年1 月17日所出具之切結書（見本院卷 一第291 頁），雖載有系爭備忘錄所稱受款人為吳宗 輝之支票非工程款，係由張平裕領取後退還金和昌公 司等情，惟該切結書未經上訴人金和昌公司簽認，且 系爭支票除附表二編號1 之支票外，於斯時均尚未簽 發，更不足據該切結書即認系爭支票並非給付系爭工 程之工程款。
⑶綜上所述，上訴人金和昌公司就系爭工程共實際給付上 訴人聯虹公司工程款5,234 萬4,210 元。 ㈡系爭契約是否業經上訴人金和昌公司合法終止？ ①上訴人金和昌公司主張系爭契約業經其於103 年9 月間依 系爭契約第29條第2 項約定合法終止一節，為上訴人聯虹 公司、東青公司所否認。經查：
⑴觀諸系爭契約第29條第2 項載有：如上訴人聯虹公司有



下列違約行為，經上訴人金和昌公司通知限期改善，而 上訴人聯虹公司在30日內仍未辦妥時，上訴人金和昌公 司得不經催告或任何法律程序，就本工程之一部分或全 部終止契約：⑴本工程未全部完工前，無故停工累計達 30日以上者；⑵實際施工進度落後預定進度達30日，顯 然不能如期完工時；⑶嚴重未遵守本契約規定；⑷上訴 人聯虹公司將全部工程轉讓他人承包或借用他人營業執 照冒名承包，經上訴人金和昌公司查明屬實等情，為兩 造所不爭執，亦如上理由四所述。
⑵上訴人金和昌公司於103 年10月8 日寄發存證信函，以 上訴人聯虹公司違反系爭契約為由終止系爭契約，該意 思表示於103 年10月9 日到達上訴人聯虹公司，為兩造 所不爭執之事實，已如上理由四所述。觀諸該存證信函 （見原審卷一第67-71 頁），係以上訴人聯虹公司未依 圖說施工、偷工減料、違反系爭契約第8 條第3 項約定 ，依系爭契第29條第2 項第1 款、第4 款終止，亦為上 訴人金和昌公司所自認（見本院卷四第90頁反面），則 本院首應審究者即為上訴人聯虹公司究有無上訴人金和 昌公司所指上開違約事由。
⑶上訴人聯虹公司是否無故停工達30日以上一節，查： 1.上訴人聯虹公司於103 年7 月11日停工，後並未復工 ，為兩造所不爭執事實，已如上理由四所述，迄上訴 人金和昌公司於103 年10月8 日向上訴人聯虹公司為 終止系爭契約之表示，停工確已達30日以上。 2.上訴人聯虹公司雖辯稱：其因上訴人金和昌公司103 年7 月1 日無正當理由不依約給付第4 期工程估驗款 始停工，並非無故停工云云。然查：
系爭契約工程款係依契約附件所訂之階段付款，該 分階段付款方式兩造嗣於103 年3 月27日變更請款 進度，有上訴人金和昌公司提出之聯虹營造請款進 度表在卷為憑（見本院卷四第59頁，下稱系爭請款 進度表），上訴人聯虹公司、東青公司亦不爭執該 請款進度表形式上之真正（見本院卷四第22頁）， 是系爭工程之請款進度自應以系爭請款進度表為據 。上訴人聯虹公司、東青公司仍執系爭契約原訂之 階段付款比例明細表，認上訴人金和昌公司未依約 定付款云云，已不足採。
上訴人金和昌公司就上訴人聯虹公司系爭工程第1 期至第4 期之請款，扣除假設工程款155 萬5,790 元後，實際給付上訴人聯虹公司5,234 萬4,210 元



，已如上述，經本院比對附表二所列付款比例，確 符合系爭請款進度表所載之第1 期至第4 期工程款 。堪認上訴人聯虹公司辯稱上訴人金和昌公司未依 約給付第4 期工程估驗款云云，並以附表二編號7 、8 之請款單為據，與事實不符，並不足採。
3.綜上，上訴人聯虹公司並非因上訴人金和昌公司未依 約給付工程款，始於103 年7 月11日停工，是上訴人 聯虹公司並無正當理由停工，故上訴人聯虹公司確無 故停工達30日以上，已堪認定。
⑷上訴人聯虹公司自103 年7 月11日即已無故停工，已如 上述，上訴人金和昌公司於103 年7 月29日寄發存證信 函予上訴人聯虹公司，表明不認同上訴人聯虹公司自 103 年7 月11日起停工，並要求其儘速改善工程品質， 趕上落後近度，上訴人聯虹公司於103 年7 月30日收受 ，有該存證信函及回執附卷為憑（見原審卷一第57-66 頁），堪認上訴人金和昌公司已催告上訴人聯虹公司限 期改善，且至103 年8 月10日已無故停工達30日以上， 上訴人聯虹公司仍未復工。嗣上訴人金和昌公司於103 年10月8 日再寄發存證信函，以上訴人聯虹公司違反系 爭契約第29條第2 項第1 款無故停工累計30日以上為由 終止系爭契約，該意思表示於103 年10月9 日到達上訴 人聯虹公司，已如上述，自已符合系爭契約第29條第2 項第1 款約定之終止系爭契約要件，是系爭契約業於 103 年10月9 日經上訴人金和昌公司合法終止，自堪認 定。
③系爭契約業於103 年10月9 日經上訴人金和昌公司依系爭 契約第29條第2 項第1 款約定合法終止，已如上述，則上 訴人金和昌公司所主張上訴人聯虹公司之其他違約事由據 以終止系爭契約，本院即無庸再予審究，附此敘明。 ㈢上訴人聯虹公司是否逾領系爭工程之工程款？金額若干？ ①系爭契約業經上訴人金和昌公司以上訴人聯虹公司無故停 工達30日以上，依系爭契約第29條第2 項第1 款約定，於 103 年10月9 日合法終止。上訴人金和昌公司於系爭契約 終止前共給付上訴人聯虹公司系爭工程第1 期至第4 期之 工程款5,234 萬4,210 元（扣除假設工程155 萬5,790 元 ），已如上述。是系爭契約自103 年10月9 日起向後失其 效力，上訴人聯虹公司就其於系爭契約終止前所完成之工 項，自得依系爭契約約定領取工程款。然上訴人聯虹公司 前所領取系爭工程第1 期至第4 期之工程款5,234 萬 4,210 元，僅係依系爭請款進度表之工程進程所領取之估



驗款，本於系爭工程全部完工後，尚須依系爭契約第25條 、第26條約定進行驗收程序，結算工程款，而系爭契約既 已期前經終止，自應依各工項實際完成進度、數量，依系 爭契約所定之單價予以結算已完成工項之價值，始為上訴 人聯虹公司於103年10月9日時，依系爭契約實際可領取之 工程款。
②經原審囑託臺灣區營造工程工業同業工會就系爭工程工作 物及結構體已完成部分鑑定其價值，該工會鑑定結果認系 爭工程工作物及結構體已完成部分，基礎工程為1,959 萬 6,112 元、結構體工程為2,095 萬2,430 元，合計4,054 萬8,542 元，有鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷可參 （見原卷㈡第161 頁至第167 頁背面），且為兩造所不爭 執之事實，已如上理由四所述。然上訴人聯虹公司辯稱系 爭鑑定報告多有違誤，所鑑定之工程價值並不可採等情。 經本院細繹系爭鑑定報告內容，其就如附表三、四所示基 礎工程、結構體工程之各工項實際施作數量逐一鑑定，自 屬可採，惟其所列單價均較系爭契約所約定之單價（即附 表三、四之單價）為低，自無從逕以系爭鑑定報告之內容 認定上訴人聯虹公司於系爭契約終止前所得領取之工程款 ，而應以系爭契約就附表三、四所列工項約定之單價據以 計算。而其中附表四項目10之機電工程，經系爭鑑定報告 認定雖尚未有機電設備進場，並未有機電工程之施作，然 已於地下3 層、2 層結構施作時為將來機電設備管線之預 留孔施作，以1 層5 萬元估算，共計10萬元，本院認為合 理，應亦列入上訴人聯虹公司完工之價值計算。故上訴人 聯虹公司就系爭工程工作物基礎工程之價值為2,123 萬 4,717 元（細目詳見附表三），就結構體工程之價值為 2,234 萬8,794 元（細目詳見附表四，其中包含機電工程 10萬元）。
③又系爭工程之假設工程先由上訴人金和昌公司施作後自工 程款中扣除共計155 萬5,790 元，為兩造所不爭執之事實 ，已如上理由四所述，而該假設工程亦列入工程報價單計 價項目（見原審卷一第25頁），是計算上訴人聯虹公司完 工之價值時，自應將該部分計入（如附表五編號3 ）。至 系爭工程地下二層頂板灌漿之混凝土73萬5 千元為上訴人 金和昌公司所支付，為兩造所不爭執之事實，已如上理由 四所述，該部分自應由系爭工作物之價值中扣除（如附表 五編號4 ）。另依系爭契約所附之工程報價單（見原審卷 一第25頁），附表五編號5 至9 所列項目之間接費用亦計 入，且除機電工程費用外，另加計營業稅5%，是本院認計



算上訴人聯虹公司就系爭工程於系爭契約終止時可領取之 工程款時，自亦應依其施工期間即以開工日103 年1 月8 日【系爭契約僅約定開工日期為103 年，未載明月、日， 惟上訴人聯虹公司係於103 年1 月8 日請領簽約預付款（ 見原審卷一第36頁），當以該日為開工日】起計至103 年 7 月10日（即上訴人聯虹公司停工前一日），共184 日， 占系爭契約約定完工日期650 日（見原審卷一第6 頁反面 ）之比例28% （百分位以下4 捨5 入）計算可請領之如附 表五編號5 至7 所示之間接費用，及依系爭契約所附工程 報價單所列，以附表五小計欄之3%計算利潤費、管理費， 並加計約定之營業稅，復計入上開機電工程費10萬元，始 為上訴人聯虹公司於系爭契約終止時可得請領之工程款。 故上訴人聯虹公司就其實際完工部分可請領之工程款應為 4,981 萬5,180 元（計算詳見附表五）。上訴人金和昌公 司辯稱不應計入附表五編號5 至9 之費用，不應加計營業 稅云云，均與系爭契約約定不符，自不足採。
④上訴人聯虹公司實際領取工程款5,234 萬4,210 元，而其 就已完工部分經結算可領取之工程款為4,981 萬5,180 元 ，是上訴人聯虹公司就系爭工程溢領工程款252 萬9,030 元（00000000-00000000=0000000 ）。