臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第949號
上 訴 人 王柏力
訴訟代理人 柯期文律師
被上訴人 曾重
訴訟代理人 苗怡凡律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國
105年7月5日臺灣臺北地方法院104年度北訴字第5號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於106年6月20日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於：㈠駁回上訴人下列第二項之訴部分，及㈡主文第三項命上訴人給付被上訴人新臺幣玖拾壹萬參仟參佰伍拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾陸萬壹仟參佰玖拾陸元，及自民國一０三年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）除確定部分外之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第 255條第1項第2款定有明文。經查本件上訴人於原審依系爭 契約第3條第2項第2款約定、民法第227條第1項規定，請求 被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）55萬9,438元本息， 嗣於本院追加依民法第247條第1項規定而為請求等語，有言 詞辯論意旨狀可稽（見本院卷第81至83頁）。而上訴人於本 院追加之訴，仍係就被上訴人是否出租不合上訴人使用之房 屋、被上訴人應否給付上訴人押租金、溢收租金、裝潢損失 、搬遷補償暨違約金等共計55萬9,438元本息之同一基礎事 實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序 中加以利用，其追加程序自屬合法。
二、上訴人主張：上訴人承租被上訴人所有臺北市○○區○○○ 路0段000巷00號1樓房屋（下稱系爭房屋），租賃期間自民 國（下同）101年5月20日至105年5月19日，每月租金6萬 6,000元，約定由上訴人承租供營業使用，被上訴人並同意
上訴人為公司設立登記（下稱系爭契約）。上訴人嗣後發現 系爭房屋為國民住宅，具出租或變更為非居住使用之限制， 與系爭契約約定不符，經兩造於103年12月15日達成調解， 上訴人同意於104年2月15日前將系爭房屋騰空遷讓返還被上 訴人。惟被上訴人不為完全給付或給付不能，致上訴人受有 下列損失：押租金13萬2,000元、溢付租金13萬2,000元、提 前搬遷裝潢損失23萬5,438元、搬遷補償金暨違約金6萬元， 總計55萬9,438元。上訴人自得依民法第227條第1項或第247 條第1項規定，請求擇一判決命被上訴人如數給付。至於被 上訴人於原審反訴請求上訴人自102年10月20日起至104年2 月15日止之租金91萬3,355元無理由。爰求為判命：被上訴 人應給付上訴人55萬9,438元本息等語（原審就本訴部分為 上訴人敗訴之判決，就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人 91萬3,355元本息，並駁回被上訴人其餘反訴。上訴人就其 敗訴部分全部聲明不服。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服 ，已告確定）並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之反訴 及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人55萬 9,438元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利 息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人對於系爭租賃契約並無說明義務之 未盡。上訴人應承受其使用人知見不動產仲介經紀股份有限 公司（下稱知見公司）之過失。上訴人自101年4月20日訂立 系爭契約後，即占有使用系爭房屋，並招收團員每月收取講 師費3,200元，營運並無困難，被上訴人給付系爭房屋並無 不符債之本旨。況上訴人係透過房屋仲介向被上訴人租賃系 爭房屋，故系爭房屋是否不能營業而有說明不實之問題，應 屬上訴人所委託之房屋仲介應負之責任，與上訴人無涉。系 爭房屋如與上訴人需求不符，何以不於系爭契約開始即向被 上訴人說明，並適度修正契約，反而持續租賃系爭房屋繳付 租金。上訴人提起本訴實屬權利濫用。又上訴人自102年10 月20日起未再給付租金，至104年2月15日將系爭房屋騰空遷 讓返還，共積欠15個月又26日之租金104萬5,355元，扣除押 租金13萬2,000元，尚欠91萬3,355元等語，資為抗辯。並答 辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於101年4月20日簽立系爭契約，並經民間公證人林家光 公證，約定由上訴人承租被上訴人所有系爭房屋，租賃期間 自101年5月20日起至105年5月19日止，每月租金6萬6,000元
，被上訴人同意上訴人得為營業使用。上訴人於系爭房屋開 設「怡羅音樂發展中心」，對外從事培訓演出人才，規劃音 樂展演之用。
㈡系爭房屋屬於國民住宅，依國民住宅條例第21條第1項第5款 規定不得變更為非居住使用或出租。
㈢兩造於103 年12月15日於原法院達成調解，上訴人已於104 年2月15日前將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人。 ㈣上訴人已給付被上訴人17個月租金共112萬2,000元、以及扣 抵二期租金之押租金13萬2,000元。
五、兩造爭執要點為：㈠被上訴人是否未提供合於所約定使用之 租賃物？㈡上訴人得否請求被上訴人返還押租金13萬2,000 元及溢收租金13萬2,000元、賠償搬遷裝潢損失23萬5,438元 、給付搬遷補償金暨違約金6萬元？㈢被上訴人得否請求上 訴人給付租金91萬3,355元？茲就兩造爭點及本院得心證理 由分述如下：
㈠被上訴人是否未提供合於所約定使用之租賃物？ ⒈按基於債之關係，債權人得向債務人請求給付，民法第199 條第1項定有明文。故債之核心在於給付，而給付義務，可 分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發 生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所 固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務。從給付義 務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本 身目的之義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾 當事人締結契約之目的得以實現。附隨義務則係為履行給付 義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程中基 於誠信原則，所發生協力及告知等以輔助實現債權人給付利 益之義務（最高法院100年度台上字第2號、101年度台上字 第2098號判決意旨參照）。
⒉次按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀 態，民法第423條定有明文。故出租人之主給付義務，在於 使承租人於租賃期間內能夠對於租賃物為合於契約目的之使 用及收益。此即為出租人之主給付義務。經查上訴人於101 年4月13日書立「承租要約書」，於第2條第7項「其他要約 條件」部分，以手寫方式記載：「⒈1個月免租金之裝潢期 ……。⒉可同意公司設立登記。」，該要約書第一聯由訴外 人易而安不動產知見敦南加盟店收執，第二聯由承租人即上 訴人收執，第三聯由出租人即被上訴人收執，有該要約書影 本可證（見原審卷第15頁）。次查系爭契約第4條第1款約定 ：「本房屋承租用途：營業。」，第7條第4項約定：「甲方
（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）得於租賃房屋申請營 利事業設立登記。」，亦有系爭契約影本可按（見原審卷第 12、14頁）。則據此足證兩造於締約時，明示合意系爭房屋 必須得供上訴人向主管機關申請辦理營利事業設立登記；且 兩造主觀上均認知，若系爭房屋不能辦理營利事業設定登記 ，則對於系爭契約所約定之使用、收益有所妨害。被上訴人 雖辯稱：上開第7條第4項約定為公證人所提供之契約範本內 容云云。惟查被上訴人既於系爭契約親筆簽名確認，且簽名 處緊臨於第7條第4項約定下方，則據此足見被上訴人同意該 項約定文字，並與上訴人達成合意，故被上訴人所交付上訴 人之系爭房屋，必須得以辦理營利事業登記，始為履行出租 人之主給付義務。從而被上訴人辯稱：系爭契約第7條第4項 僅約定被上訴人同意上訴人於系爭房屋為營利事業設立登記 ，而被上訴人並無反對之意，是被上訴人並無違約，無從認 為被系爭房屋必須得以設立營利事業登記云云，即不可採。 ⒊又按國民住宅條例第21條第1項第5款規定：「政府興建之國 民住宅出售後，有左列情事之一者，國民住宅主管機關得收 回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強制執行……五、變 更為非居住使用或出租，經通知後逾30日未予回復或退租。 」（業於104年1月7日廢止）。經查系爭房屋為國民住宅， 經被上訴人於74年1月29日向臺北市政府承購，並訂立「承 購國民住宅暨貸款契約書」，並於該約第9條第1項第5款約 定：「乙方（即被上訴人）承購國民住宅後如有左列情形之 一者，甲方（即臺北市政府）得解除契約，收回住宅及基地 ，並得移送法院裁定後強制執行……五、變更為非居住使用 或出租，經通知後逾30日未予回復或退租者。」，有該契約 影本可稽（見原審卷第232頁）。被上訴人復於76年4月1日 登記取得系爭房屋所有權，有建物登記謄本影本可證（見原 審卷第194頁）。則據此足證被上訴人明知依約不得出租系 爭房屋，卻仍與上訴人訂立系爭契約，且被上訴人於租賃期 間內不能使上訴人對於系爭房屋為合於契約目的之營業使用 ，即違反出租人之主給付義務，而屬於債務不履行。是上訴 人此部分主張，即屬有據。
⒋次查被上訴人有義務使上訴人於租賃期間內對於系爭房屋為 營業使用，已如前述，則依上說明，被上訴人為履行上開主 給付義務，即負有充分揭露系爭房屋為國民住宅之從給付義 務，應告知上訴人須自行向主管機關詢問系爭房屋得否辦理 營業登記，以確保上訴人之利益獲得完全滿足，依據誠信原 則，俾維護契約應有之規範功能與秩序。被上訴人雖辯稱： 訴外人知見公司即上訴人之使用人始有義務挑選符合上訴人
要求物件云云。經查知見公司與上訴人間固然訂立居間契約 ，惟知見公司是否違反對於上訴人之居間契約義務，與本件 被上訴人違反對於上訴人之系爭契約義務無涉，被上訴人不 得據以為免除系爭契約之給付義務。再查被上訴人並未將「 系爭房屋為國民住宅、不得作為營業使用」等情告知上訴人 ，嗣於被上訴人接獲臺北市政府102年10月7日函文，轉知上 訴人並協商提前終止租約後，上訴人始知悉系爭房屋為國民 住宅，且不可出租或變更為非居住使用，為兩造所不爭執， 並有上開函文影本可稽（見原審卷第17至18頁），則據此足 證被上訴人違反出租人之從給付義務，亦屬於債務不履行。 是上訴人此部分主張，即屬有據。從而上訴人提起本訴，請 求被上訴人賠償損害，即屬正當權利之行使，並非權利濫用 。上訴人此部分所辯，並不足採。
㈡上訴人得否請求被上訴人返還押租金13萬2,000元及溢收租 金13萬2,000元、裝潢損失23萬5,438元、搬遷補償金暨違約 金6萬元？
⒈押租金13萬2,000元部分：
按押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了 ，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求返還 （最高法院81年度台上字第1907號判例意旨參照）。次按系 爭契約第3條第2項約定：「保證金：新臺幣13萬2,000元整 。⒈交付……⒉返還：甲方（即被上訴人）應於本租賃契約 終止或期限屆滿，乙方（即上訴人）騰空並交還房屋時，扣 除因乙方使用所必須繳納之費用後，無息返還。」，有系爭 契約影本可稽（見原審卷第12頁）。經查兩造於103年12月 15日於原法院達成調解，上訴人已於104年2月15日前將系爭 房屋騰空遷讓返還被上訴人，為兩造所不爭執，則上訴人自 得依上開約定，請求被上訴人返還押租金13萬2,000元。 ⒉溢收租金13萬2,000元部分：
⑴按臺北市房屋稅徵收自治條例第4條規定：「本市房屋稅依 房屋現值，按下列稅率課徵之：一住家用房屋：㈠供自住或 公益出租人出租使用者，為1.2%。……二非住家用房屋：供 營業、私人醫院、診所或自由職業事務所使用者，3%。…… 」。次按系爭契約第7條第1項約定：「房屋稅及地價稅由甲 方（即被上訴人）負擔。……」，有系爭契約影本可稽（見 原審卷第13頁）。經查上訴人於爭房屋開設「怡羅音樂發展 中心」對外從事培訓演出人才，並規劃音樂展演之用，但因 國民住宅條例第21條第1項第5款規定之限制，不得就系爭房 屋向主管機關申請辦理營利事業設立登記，為兩造所不爭執 ，則上訴人既仍得使用系爭房屋，即應給付被上訴人租金。
惟兩造於締約時，既已約定系爭房屋得為營業使用，並約定 每月租金為6萬6,000元，且約定由被上訴人負擔房屋稅，已 如前述，足證兩造所約定之上開租金，應已將被上訴人依法 所應繳納之營業用房屋稅一併計入，因此必然高於住家用房 屋之租金。且依鄰近房屋出租供住家用之租賃契約所示，每 月租金為2萬元或2萬2,000元，亦有租賃契約影本可稽（見 本院卷第115至119頁）。則據此足證上訴人主張：本件按當 地一般住家用房屋租金水準計算，其租金應為每月3萬元等 語，應屬可信。
⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第 227條第1項定有明文。經查本件因可歸責於被上訴人之事由 ，致上訴人誤以為系爭房屋得為營業使用而締約，且被上訴 人於締約後並未履行民法第423條所定之出租人義務，未使 系爭房屋保持其合於約定得供營業用之狀態，致上訴人雖不 得於系爭房屋辦理營利事業設立登記，卻仍依約按營業用房 屋之租金水準，每月給付租金6萬6,000元，因此受有高於家 用房屋租金即3萬元之差額損失，每月達3萬6,000元（計算 式：66,000－30,000＝36,000）。則上訴人自締約日即101 年5月20日起至搬遷後即104年2月20日止共33個月，僅應給 付被上訴人租金共99萬元（計算式：30,000×33＝990,000 ），但上訴人依約已給付租金17個月共112萬2,000元（計算 式：66,000×17＝1,122,000），為被上訴人所不爭執，則 上訴人總計溢付租金13萬2,000元（計算式：1,122,000－ 990,000＝132,000）。從而上訴人依上開規定，請求被上訴 人賠償因被上訴人不完全給付所受損害13萬2,000元，即屬 有據。
⒊裝潢損失23萬5,438元。
⑴經查上訴人承租系爭房屋後，先後支出室內裝修裝潢費用72 萬3,000元、安全系統設置費用費2萬4,000元、窗簾安裝費 用6,400元，總計75萬3,400元，有室內裝修報價單、安全系 統報價單、估價單影本可憑（見原審卷第59至62頁）。且證 人林郁創於原審到庭結證稱：「我於104年1月18日開立原證 9室內裝修報價單，當時是原告（即上訴人）跟我說他需要 音樂教室裝修的估價單，作為憑證。原告是我以前音樂教室 老師的朋友……當時原告開幕時有邀請我過去，我本身從事 裝修工作，當時在現場有仔細看過原告的裝修。我知道原告 裝修的項目，當時我還跟原告說這個裝修做的不錯……基本 上單價沒有變，幾乎兩三年的價格沒有變……原告有提供現 場平面圖……報價單的項目是連工帶料，還含利潤……營業
場所堪用年限頂多10年……估價時已經拆掉了，原告已經沒 有承租」等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷第131至132 頁）。被上訴人雖否認上開單據之真正，亦否認證人證言之 真正，惟查上訴人主張：系爭房屋於101年間裝潢完畢，至 上訴人於104年間提起本訴止已逾3年，無法尋得當時裝潢廠 商到庭作證，因此委請證人林郁創、即從事大臺北地區室內 裝修工作、具30年經驗之人到庭作證等語，核與一般社會常 情無違，且被上訴人亦未反證證明系爭房屋裝修費用之合理 金額應為若干，從而應認為上開單據為真正，且證人之證言 可採。
⑵次查系爭契約原定存續期間自101年5月20日起至105年5月19 日止共48月，有系爭契約影本可稽（見原審卷第12頁）。但 系爭契約因違反國民住宅條例第21條第1項第5款規定，致上 訴人於104年2月15日即提前騰空遷讓返還系爭房屋予被上訴 人，上訴人所支出上開裝潢費用即喪失其經濟效益共計15月 ，故應認為上訴人因此受有裝潢費用之損害為23萬5,438元 （計算式：753,400×15/48＝235,438，元以下四捨五入） 。惟依行政院制頒固定資產耐用年數表所示，其中裝潢材料 比照房屋附屬設備之「其他」，耐用年數為10年。又本件計 算折舊之期間為101年5月20日締約日起至104年2月15日搬遷 日止共2.89年，則依平均折舊法（每年折舊1/10）計算折舊 為6萬8,042元（計算式：235,438÷10×2.89＝68,042）， 應予扣除，從而上訴人所受裝潢損失應為16萬7,396元（計 算式：235,438－68,042＝167,396）。故被上訴人此部分請 求，即屬有據。逾此部分請求，應屬無據。
⒋搬遷補償金暨違約金6萬元。
按系爭契約第7條第3項約定：「本契約租賃期限未滿，一方 擬終止租約時，應得對方之同意，並應提前一個月通知對方 ，且須賠償對方以壹個月租金計之損害。……」，有系爭契 約影本可稽（見原審卷第14頁）。」經查本件係因訴外人臺 北市政府於102年10月7日函告被上訴人，系爭房屋違反國民 住宅條例規定對外營業，應於30日內停止營業回復原狀，否 則依法收回系爭房屋及其基地，被上訴人始於102年10月19 日與上訴人協議終止系爭契約，有臺北市政府函文、被上訴 人存證信函影本可稽（見原審卷第17至21頁），並為兩造所 不爭執。則依上開契約約定，上訴人自得請求被上訴人賠償 損害。次查系爭房屋既不得供營業使用，則依住家用房屋租 金水準計算，系爭房屋租金應為每月3萬元，亦如前述，從 而上訴人得請求被上訴人賠償之損害，以1個月租金計算為3 萬元。是上訴人此部分主張，即屬有據。上訴人雖主張：兩
造曾約定以2個月押租金即13萬2,000元為履約擔保金，若有 違約情事則以該金額做為賠償金額，其不僅應拘束承租方， 當出租方違約時，亦應比照辦理，故上訴人得請求違約金6 萬元云云。惟查系爭契約既未就被上訴人之違約責任另為約 定，則上訴人僅得依系爭契約第7條第3項請求違約金。是上 訴人此部分主張，即屬無據。
⒌從而上訴人得請求被上訴人給付之金額為押租金13萬2,000 元、溢收租金13萬2,000元、裝潢損失16萬7,396元、搬遷補 償金暨違約金3萬元，總計為46萬1,396元。 ㈢被上訴人得否請求上訴人給付租金91萬3,355元？ 經查系爭房屋之租金應按每月3萬元計算為適當，故上訴人 自締約日即101年5月20日起至搬遷後即104年2月20日止共33 個月，僅應給付被上訴人租金共99萬元，但上訴人依約已給 付租金17個月共112萬2,000元，則上訴人總計溢付租金13萬 2,000元，已如前述。從而被上訴人主張上訴人計欠自102年 10月20日至104年2月15日止，以15個月26日計算房租，扣除 押租金13萬2,000元後為91萬3,355元云云，即屬無據。 ㈣末按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。固為民法 第246條第1項本文所明定。惟按國民住宅條例第21條第1項 第5款關於國民住宅不得出租之規定，其法律效果僅為國民 住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強 制執行，足見該項規定並非強制或禁止規定。故系爭契約雖 然違反國民住宅條例第21條第1項第5款規定，但被上訴人依 系爭契約對上訴人所負有之給付義務仍屬可能，並非自始客 觀不能，故系爭契約仍屬有效。從而上訴人追加之訴主張系 爭契約為無效，依民法第247條第1項規定請求被上訴人賠償 損害云云，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付46萬1,396元，及自起 訴狀繕本送達之翌日即103年11月13日（於103年11月12日送 達被上訴人，見原審卷第39頁之送達證書）起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。被上訴人於原審反訴請求上訴人 給付91萬3,355元本息，為無理由，應予駁回。上開應准許 部分，原審為上訴人此部分敗訴判決，尚有未洽，上訴人之 上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。 上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之 宣告，亦有未洽，上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢 棄改判如主文第三項所示。上訴人其餘上訴及於本院追加依 民法第247條第1項規定請求被上訴人給付，為無理由，併予 駁回。因本件判決主文第二項所命被上訴人給付部分未逾
150萬元，不得上訴第三審，經判決後即確定，不生假執行 問題，無庸廢棄原判決關於駁回假執行之諭知後，再另為駁 回上訴人於原審假執行之聲請，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。追加之訴 為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 常淑慧