臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1435號
上 訴 人 游樹木（游忠秋之承受訴訟人）
視同上訴人 游樹杞
游樹欉
游樹森
游嘉勇
共 同
訴訟代理人 游樹木
被 上訴人 陳素香
訴訟代理人 陳志峯律師
複 代理人 陳孟彥律師
李安傑律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年9月
9日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1165號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按遺產屬於繼承 人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有 必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則 於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號 判決意旨參照）。又當事人是否適格，為法院依職權調查之 事項。本件上訴人之父游忠秋起訴請求被上訴人返還借款後 ，於原審訴訟進行中之民國（下同）105年3月19日死亡，其 繼承人原係游羅紅栆、游樹杞、游樹欉、游樹森、游樹木、 游嘉勇、游慧君、游春英及游慧真（除上訴人外，其餘8人 逕稱為游羅紅栆等8人），並於105年4月11日具狀聲明承受 訴訟（見原審卷第128-129頁）。惟游羅紅栆、游慧君、游 春英、游慧真（游羅紅栆以次4人下稱游羅紅栆等4人）已於 105年4月6日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲明拋 棄繼承，並經桃園地院以105年5月23日院桃豪家慶105年度 司繼字第669號函准予備查（見桃園地院105年度司繼字第66 9號影印卷），且為上訴人所不爭執（見本院卷第105頁）， 依前揭說明，本件訴訟標的自僅對上訴人及游樹杞、游樹欉
、游樹森、游嘉勇（游樹杞以次4人下稱游樹杞等4人）必須 合一確定，上訴人上訴之效力及於未上訴之游樹杞等4人， 爰併列其等4人為視同上訴人，合先敘明。
二、次按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。查上訴 人及視同上訴人之被繼承人游忠秋原起訴請求被上訴人返還 借款，給付新臺幣（下同）300萬元，及自99年9月30日起至 清償日止按年息1.38%計算之利息（下合稱300萬元本息）， 嗣上訴人及視同上訴人於本院追加請求已屆期之利息18萬元 （見本院卷第81頁背面），核屬擴張應受判決事項之聲明， 依前開規定，應准許之，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人及視同上訴人主張：被上訴人為訴外人大陽洲營造有 限公司（下稱大陽洲公司）之負責人，於98年9月30日（於 本院改稱97年9月間）以該公司資金週轉之需為由，向伊等 之被繼承人游忠秋（105年3月19日死亡）借款300萬元，游 忠秋乃於97年9月12日領款，並持以申請第一商業銀行北桃 分行（下稱一銀北桃分行）簽發面額300萬元之支票（票號 ：240316）交予被上訴人，被上訴人業將該紙銀行支票提示 兌領，游忠秋與被上訴人間300萬元之消費借貸關係業已成 立生效。雖被上訴人於98年間以大陽洲公司所簽發如附表編 號1所示之支票支付利息18萬元，並簽發如附表編號2之支票 為300萬元借款之擔保（下稱附表所示2紙支票為系爭支票） ，惟未於99年9月30日之清償期返還300萬元借款及18萬元利 息，自應如數返還之。爰依消費借貸之法律關係為請求，並 於本院追加請求已屆期之18萬元利息，聲明為：被上訴人應 給付伊等318萬元，及其中300萬元自99年9月30日起至清償 日止按年息1.38%計算之利息（原起訴聲明如壹、所示） 。
二、被上訴人則以：伊未向游忠秋借款，上訴人所提系爭支票之 發票人又為大陽洲公司，上訴人應就游忠秋與伊間有借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責。又上訴 人曾擔任大陽洲公司董事，97年間固已無持股，但仍擔任總 經理，參與大陽洲公司之標案，並與廠商協商工程事宜，而 大陽洲公司於97年間投標中油第一灌裝工廠廠房新建工程， 該標案之履約保證金為331萬8,576元，恰與上訴人所稱一銀 北桃分行支票之金額及提示日相近，上訴人為該標案之現場 監工，並參與投標事宜，該紙支票應係上訴人藉由大陽洲公 司設於渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）帳
戶提示作為標案之履約保證金支票使用，核非伊向游忠秋之 借款。至上訴人持有之系爭支票，乃其於99年2月5日向大陽 洲公司借票，亦與借款無關等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人及視同上訴人之請求，上訴人不服提起上訴 ，並為上訴聲明，另追加請求已屆期利息，聲明為：㈠原判 決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人及視同上訴人318萬元， 及其中300萬元自99年9月30日起至清償日止按年息1.38%計 算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號 、43年台上字第377號判例參照）。本件上訴人及視同上訴 人主張被上訴人為大陽洲公司之負責人，前於97年9月間向 游忠秋借款300萬元，游忠秋交付300萬元借款後，被上訴人 卻遲不返還借款及已屆期之利息等情，既遭被上訴人否認， 並以前揭情詞為辯，依前揭說明，上訴人及視同上訴人就游 忠秋與被上訴人間有借貸300萬元之合意及依此合意交付借 款之事實，即負有舉證之責。茲查：
㈠游忠秋於向原法院聲請支付命令時，先是陳稱：「被告於98 年9月30日向游忠秋借款318萬元，雙方約定清償期限為99年 9月30日」，於原審改稱：「被告於96年9月30日向游忠秋借 款300萬元，18萬元是利息」（見支付命令卷第4頁、原審卷 第20頁背面），本院準備程序期日時上訴人及視同上訴人又 稱：「98年9月30日借款」「被上訴人在98年9月30日前來我 家說有資金週轉之需，需要借錢，游忠秋同意貸與300萬元 ，之後才去將定存解約買銀行本票交給被上訴人」（見本院 卷第82頁正背面），經本院提示上訴人於原審所提一銀北桃 分行帳務明細、取款憑條及第一商業銀行本行支票申請書代 收入傳票（下稱一銀本行支票收入傳票）（見原審第35-37 頁），上訴人及視同上訴人復稱：「被上訴人在97年以前就 先借款300萬元」，請確定借款之時間，另稱：「97年9月12 日之前來家裡借款的，確切時間不記得了，游忠秋是在97年 9月12日才去領錢，開立銀行本票給被上訴人」（見本院卷
第83頁正背面），被上訴人向游忠秋間借貸之時間及金額， 前後之主張已非一致，上訴人及視同上訴人所稱用以支付利 息及擔保借款之如附表所示2紙支票，又係大陽洲公司所簽 發，且為無因證券，自不因該2紙支票指明游忠秋為受款人 ，即遽認游忠秋與被上訴人有借貸300萬元之合意。 ㈡又97年9月12日自游忠秋一銀北桃分行提領300萬元，並持以 向一銀北桃分行申請開立本行支票，而該紙本行支票經大陽 洲公司於97年9月16日由渣打銀行經票據交換提示，雖據上 訴人及視同上訴人提出被上訴人未爭執形式真正之一銀北桃 分行帳務明細、取款憑條及一銀本行支票收入傳票等件為證 （見原審第35-37頁），且有一銀北桃分行104年9月16日一 北桃字第00183號函及渣打銀行104年10月7日渣打商銀SCB CL函可稽（見原審卷第48-50、53-54頁）。惟交付金錢之原 因多端，諸如指示交付、合夥投資、買賣均有可能，上開提 款申請開立一銀本行支票及該紙銀行支票由大陽洲公司提示 等事實，至多僅能證明大陽洲公司提示之一銀北桃分行支票 係游忠秋所申請簽發，亦無法依此即謂該紙支票係基於游忠 秋與被上訴人間之消費借貸合意而交付。
㈢此外，游忠秋與被上訴人間有借貸300萬元之合意及游忠秋 本於貸與被上訴人金錢之合意交付借款等利己事實，究有無 其他證據可佐，上訴人及視同上訴人僅稱因所貸與金錢為游 忠秋之老本，希望不要被別人知道，被上訴人前來借款時， 只有其、游忠秋及被上訴人在場，沒有別人等語（見本院卷 第83頁），游忠秋與被上訴人間成立300萬元消費借貸關係 之主張，仍乏據可徵。依前揭說明，上訴人及視同上訴人依 消費借貸法律關係，請求被上訴人返還300萬元借款及18萬 元利息，自非有理。
五、從而，上訴人及視同上訴人依消費借貸之法律關係，請求被 上訴人給付300萬元及自99年9月30日起至清償日止，按年息 1.38%計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人及 視同上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人及視 同上訴人於本院依同一法律關係，追加請求被上訴人給付18 萬元利息，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列；又本件僅上訴人提起上訴，係專為己之利益而為 訴訟行為，因此所生之費用由上訴人自行負擔，併此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第79條、第85條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│編號│發 票 人│支票號碼 │發票日│ 票面金額 │付款人 │受款人│
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
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│１ │大陽洲營│AA0000000 │⒐│18萬元 │渣打國際│游忠秋│
├──┤造有限公├─────┼───┼─────┤商業銀行│ │
│２ │司 │AA0000000 │⒐│300萬元 │桃園分行│ │
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