臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第102號
上 訴 人 樺福建設開發股份有限公司
法定代理人 曾金池
訴訟代理人 劉煌基律師
複代理人 王姿淨律師
被上訴人 臺北市政府捷運工程局
法定代理人 張澤雄
訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師
潘英芳律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101
年12月24日臺灣臺北地方法院101年度訴字第910號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年7月19日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣壹仟玖佰肆拾壹萬陸仟肆佰柒拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮、確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮、確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人變更為曾金池；被上訴人之法定代 理人變更為張澤雄，茲據其等各聲明承受訴訟（見本院重上 更㈠字卷㈠第121頁、第138頁），核無不合，應予准許，合 先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國97年1月21日就捷運新店線七張 站聯合開發大樓（基地坐落新北市○○區○○段0000○地號 土地，門牌號碼新北市○○區○○路0段000號）2至5樓暨其 附屬設施停車位（下稱系爭建物），簽訂「臺北都會區大眾 捷運系統土地聯合開發營運契約書」（下稱系爭營運契約） ，約定由上訴人負責系爭建物之營運管理，並接受伊監督與 管理，營運期間自97年2月10日起至107年2月9日止，營運保 證金新臺幣（下同）313萬0966元，並由原審共同被告樺福 育樂事業股份有限公司（下稱樺福育樂公司）、富誠綜合物 業管理股份有限公司（下稱富誠公司）擔任營運人暨連帶債 務人。上訴人因自行營運管理系爭建物，而於96年11月9日 與伊簽訂「捷運新店線七張站（捷10、11）聯合開發大樓公 有不動產租賃契約書」（下稱系爭租賃契約），約定上訴人 向伊租用系爭建物，租期自97年2月10日起至107年2月9日止
，每月租金433萬7596元，保證金1301萬2788元。嗣上訴人 以經營虧損嚴重為由，於100年5月4日通知自100年8月10日 終止系爭營運契約及系爭租賃契約。惟上訴人無權終止系爭 營運契約，仍應繼續營運管理，因樺福育樂公司、富誠公司 並無意願接續經營，上訴人即有違約情事。伊於100年7月28 日、8月22日第1次及第2次通知，並依序限期上訴人於100年 8月10日、9月5日提出書面改善計畫，上訴人逾期均未改善 ，應依系爭營運契約第14條約定罰繳違約金，第1次按營運 保證金1%計算，第2次按營運保證金1/3計算，兩次合計應罰 繳違約金107萬4964元。伊於100年10月3日第3次通知上訴人 限期提出書面改善計畫，並以上訴人應罰繳之上揭違約金額 ，與伊應給付上訴人之另案捷運頂溪站捷三聯合開發案追加 工程款（下稱系爭頂溪站工程款）1591萬4966元中之107萬 4964元相扣抵。上訴人屆期仍未改善，伊經報請臺北市政府 核備後，於100年12月1日終止系爭營運契約。上訴人自終止 系爭租賃契約後，迄至101年7月10日返還系爭建物前，持續 向次承租人收取租金而受有利益，致伊受有損害，應依系爭 租賃契約第13條第2款約定及民法第179條規定，賠償伊相當 於租金之損害4771萬3556元，上開賠償額經伊以系爭頂溪站 工程款之1484萬0002元，及系爭租賃契約保證金1301萬2788 元，暨伊另案應返還上訴人之公館站工程保固保證金（下稱 系爭公館站保證金）44萬4288元扣抵後，尚欠1941萬6478元 等語。爰依系爭租賃契約第13條第2款約定及民法第179條規 定，求為命上訴人給付1941萬6478元，及其中640萬3690元 自101年4月26日起、1301萬2788元自101年8月25日起，加計 法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。並於本 院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭租賃契約與系爭營運契約具聯立契約性質 ，伊於100年8月10日提前終止系爭租賃契約，系爭營運契約 已一併終止。伊就系爭營運契約並無違約情事，被上訴人終 止系爭營運契約，於法不合，亦不得請求伊給付違約金，縱 認其得請求違約金，請求金額仍屬過高，應予酌減。又系爭 租賃契約終止後，依約回復原狀標準為租賃物交付時使用執 照之施工圖說用途，而依建築法第73條等相關規定，伊申請 施工執照必須經被上訴人同意用印才能申請，惟經伊一再函 催被上訴人召開會議確認返還租賃物之細節，及配合在建築 物使用權同意書上用印，俾辦理租賃標的物使用執照用途變 更，被上訴人均不願意配合，且至100年12月27日始要求伊 將系爭建物之4、5樓健身服務業用途改為商場用途，致伊無 法施工進行回復原狀，是在被上訴人於101年1月12日用印完
成前之期間，未能回復原狀返還租賃標的物，乃不可歸責於 伊。再從被上訴人用印完成後至101年7月10日回復原狀點交 時止之期間，因兩造就被上訴人100年12月27日北市捷聯字 第10034709500號函文內容，或於101年2月3日共同至現場會 勘所製作會勘紀錄，達成如何回復原狀之債之變更合意，此 債之變更合意屬於未定期限之給付，依法被上訴人若要主張 伊有遲延責任，必須定合理期間催告，伊若未能完成給付才 有遲延給付可言，然被上訴人並未定合理期間催告，依法不 生遲延責任問題，此與另案公館站事件之鈞院103年度重上 字第86號判決理由中關於伊回復原狀之時點與義務部分之認 定相同，具有爭點效，故伊不負給付遲延責任，被上訴人不 得請求伊賠償相當於租金之損害等語為辯。並於本院上訴聲 明：㈠原判決關於命上訴人給付1941萬6478元，及其中640 萬3690元自101年4月26日起、1301萬2788元自101年8月25日 起，均至清償日止之法定遲延利息部分，及該部分假執行之 宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮、確定部分外）均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
四、查，㈠兩造於97年1月21日就系爭建物簽訂系爭營運契約， 約定由上訴人負責系爭建物之營運管理，並接受被上訴人監 督與管理，營運期間自97年2月10日起至107年2月9日止，共 計10年，營運保證金313萬0966元，並由樺福育樂公司、富 誠公司擔任營運人暨連帶債務人；㈡上訴人因自行營運管理 系爭建物，而於96年11月9日與被上訴人簽訂系爭租賃契約 ，約定上訴人向被上訴人租用系爭建物，租期自97年2月10 日起至107年2月9日止，每月租金433萬7596元，保證金1301 萬2788元；㈢上訴人以經營虧損嚴重為由，於100年5月4日 以（100）樺總字第100027號函通知被上訴人，系爭營運契 約及系爭租賃契約自100年8月10日起終止；㈣被上訴人於 100年7月18日以北市捷聯字第10031749900號函通知上訴人 ，無權終止系爭營運契約，並要求樺福育樂公司及富誠公司 應負連帶履約及清償責任；㈤富誠公司、樺福育樂公司分別 於100年7月12日、100年7月18日通知被上訴人，無意願接續 經營系爭營運契約；㈥被上訴人於100年7月28日以北市捷聯 字第10033321501號函通知上訴人，應繼續經營系爭營運契 約，並限期於100年8月10日前提出書面改善計畫，逾期則依 系爭營運契約第14條違約罰則辦理；㈦被上訴人於100年8月 22日以北市捷聯字第10033375500號函通知上訴人，應繼續 經營系爭營運契約，並限期於100年9月5日前提出書面改善 計畫，除依約應繳納違約金3萬1309元，逾期則依系爭營運
契約第14條違約罰則罰繳違約金104萬3655元；㈧被上訴人 於100年10月3日以北市捷聯字第10033859000號函通知上訴 人，應繼續經營系爭營運契約，並限期於100年10月5日前提 出書面改善計畫，除依約應繳納違約金107萬4964元，逾期 則依系爭營運契約第14條約定不發還營運保證金；㈨被上訴 人於100年12月1日以北市捷聯字第10034331300號函通知上 訴人，終止系爭營運契約，並不發還營運保證金313萬0966 元；㈩被上訴人已沒入租賃保證金1301萬2788元作為違約金 ；上訴人自97年1月起承租系爭建物經營商場營運，至100 年7月8日止，總計支付租金為1億6309萬3612元；系爭建 物已於101年7月10日完成點交返還被上訴人；被上訴人應 給付上訴人之系爭頂溪站工程款1591萬4966元；被上訴人 應給付上訴人之系爭公館站保證金44萬4288元；兩造關於 另案公館站糾紛，被上訴人另對上訴人起訴請求給付使用占 用租金事件（下稱另案公館站事件），經本院以103年度重 上字第86號判決被上訴人敗訴，被上訴人不服提起上訴，經 最高法院以105年度台上字第1898號裁定駁回被上訴人之上 訴而告確定等情，為兩造所不爭執，並有系爭營運契約、系 爭租賃契約、上訴人100年5月4日（100）樺總字第100027號 函、被上訴人100年7月18日北市捷聯字第10031749900號函 、富誠公司100年7月12日函、樺福育樂公司100年7月18日樺 育字第100011號函、被上訴人100年7月28日北市捷聯字第10 033321501號函、被上訴人100年7月28日北市捷聯字第10033 321500號函、被上訴人100年8月22日北市捷聯字第10033375 500號函、收件回執、被上訴人100年10月3日北市捷聯字第 10033859000號函、被上訴人100年12月1日北市捷聯字第100 34331300號函、統一發票、系爭建物回復原狀返還租賃標的 物點交驗收紀錄、本院103年度重上字第86號判決、最高法 院105年度台上字第1898號裁定可稽（見原審卷㈠第9至34頁 、第104至121頁，原審卷㈡第152至153頁、本院重上更㈠字 卷㈠第83至104頁、第152至154頁），復經本院調取另案公 館站事件卷宗核閱無訛，堪認為真實。
五、本件應審究者為㈠系爭租賃契約是否已經終止？系爭營運契 約是否因系爭租賃契約提前終止而一併終止？㈡被上訴人依 系爭營運契約第14條違約罰則，請求上訴人給付違約金107 萬4964元，並以其應給付上訴人之系爭頂溪站工程款1591萬 4966元中之107萬4964元與之為抵銷，是否有據？㈢被上訴 人依系爭租賃契約第13條第2款約定及民法第179條規定，請 求上訴人賠償相當於租金之損害4771萬3556元，上開賠償額 經其以系爭頂溪站工程款之1484萬0002元，及系爭租賃契約
保證金1301萬2788元，暨其另案應返還上訴人之系爭公館站 保證金44萬4288元扣抵後，上訴人尚應給付其1941萬6478元 ，是否有據？茲分別論述如下：
㈠系爭租賃契約是否已經終止？系爭營運契約是否因系爭租賃 契約提前終止而一併終止？
被上訴人主張：系爭租賃契約與系爭營運契約之內容不同、 標的範圍不同、訂約目的不同、契約主體不同、有無契約終 止權不同、議約過程不同，並非相互結合之聯立契約性質， 不因上訴人終止系爭租賃契約而使系爭營運契約一併終止， 上訴人就系爭營運契約並無終止權云云，並提出上訴人99年 11月3日（99）樺開字第100037號函（見本院重上字卷㈠第 141頁）為證；上訴人則抗辯：系爭租賃契約與系爭營運契 約是聯立契約，相互依存，缺一不可之契約關係，其於100 年8月10日提前終止系爭租賃契約，系爭營運契約一併終止 等語，並提出被上訴人99年10月4日北市捷聯字第09932924 600號函（見本院重上字卷㈠第140頁）為證。經查： ⒈按系爭租賃契約第11條第5款約定：「乙方（即上訴人） 於本契約租期屆滿前終止契約者，應於三個月前通知甲方 （即被上訴人），……」（見原審卷㈠第19頁），可知上 訴人得於租期屆滿前終止系爭租賃契約，惟應於三個月前 通知被上訴人。而上訴人於100年5月4日以（100）樺總字 第100027號函通知被上訴人，自100年8月10日終止系爭租 賃契約，為兩造所不爭執，並有該函可稽（見原審卷㈠第 22頁），是上訴人主張其於100年8月10日終止系爭租賃契 約，自屬有據。
⒉次按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有 結合之關係而言，彼此具有不可分離之關係，性質上屬聯 立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另 一契約，各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律 行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其 他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院 86年度台上字第2665號、86年度台上字第2278號判決意旨 參照）。又所謂契約之聯立，只須數內容不同之契約具有 相互依存之結合關係，即足成立，至於當事人是否係以同 一締約行為結合各個契約，則非所論。查系爭營運契約約 定由上訴人負責系爭建物之營運管理，系爭租賃契約則約 定由上訴人租用系爭建物，各該契約之存續期間亦相同（ 見原審卷㈠第9頁、第15頁），且參諸被上訴人於更審前 本院自陳：本件當時是一起談的，因上訴人答應要承租， 所以我們就簽營運合約，如果上訴人沒有承租系爭建物，
我們不會單獨談營運合約等語（見本院重上字卷㈠第48頁 ），再參以被上訴人於99年10月4日以北市捷聯字第09932 924600號函覆上訴人亦謂：「……四、另因本基地聯合開 發大樓貴公司係採統一經營方式營運，聯合開發大樓公有 不動產租賃契約為營運契約書執行依據之所在，如因租賃 契約終止，則營運契約書失所附麗，……」（見本院重上 字卷㈠第140頁反面），堪認兩造係合意由上訴人以租用 系爭建物方式，作為系爭營運契約之營運管理模式，則系 爭租賃契約與系爭營運契約雖簽訂之日期各異，惟各個契 約之成立、存在及效力有依存關係，應屬相互結合之聯立 契約性質。準此，上訴人就系爭營運契約援引上述100年5 月4日（100）樺總字第100027號終止函而與系爭租賃契約 同步予以終止，於法並無不合。被上訴人主張系爭二契約 並非聯立契約，上訴人無權終止系爭營運契約云云，並無 可取。
⒊依上所述，系爭租賃契約及系爭營運契約，業經上訴人於 100年8月10日終止。
㈡被上訴人依系爭營運契約第14條違約罰則，請求上訴人給付 違約金107萬4964元，並以其應給付上訴人之系爭頂溪站工 程款1591萬4966元中之107萬4964元與之為抵銷，是否有據 ？
被上訴人主張：上訴人就系爭營運契約並無終止權，且經其 於100年7月28日以北市捷聯字第10033321501號函第1次通知 上訴人，應繼續經營系爭營運契約，並限期於100年8月10日 前提出書面改善計畫，逾期則依系爭營運契約第14條違約罰 則辦理，復於100年8月22日以北市捷聯字第10033375500號 函第2次通知上訴人，應繼續經營系爭營運契約，並限期於 100年9月5日前提出書面改善計畫，除依約應繳納違約金3萬 1309元，逾期則依系爭營運契約第14條違約罰則罰繳違約金 104萬3655元，再於100年10月3日以北市捷聯字第100338590 00號函第3次通知上訴人，應繼續經營系爭營運契約，並限 期於100年10月5日前提出書面改善計畫，除依約應繳納違約 金107萬4964元，逾期則依系爭營運契約第14條約定不發還 營運保證金。詎上訴人未於上開期限內提出改善計畫，經其 依約報臺北市政府核備後於100年12月1日終止系爭營運契約 ，並得依系爭營運契約第14條第2款約定，對上訴人處營運 保證金1%及1/3之違約金，依營運保證金313萬0966元計算， 其得請求上訴人給付違約金為107萬4964元，並以上訴人應 罰繳之上揭違約金額，與其應給付上訴人之系爭頂溪站工程 款1591萬4966元中之107萬4964元相扣抵云云，並提出前開
函及被上訴人101年1月11日北市捷聯字第10130020800號函 （見原審卷㈠第26頁、第28至29頁、第32頁、第34頁、第 189頁）為證；上訴人則抗辯：系爭租賃契約與系爭營運契 約為聯立契約，經其於100年8月10日一併終止，其並無違反 系爭營運契約之情事，被上訴人不得請求其給付違約金等語 。經查：
⒈依系爭營運契約第14條第2款約定：「乙方（即上訴人） 違反本契約各項約定，除本契約另有約定依其約定辦理外 ，應依下列規定辦理，其致甲方（即被上訴人）受有損害 者，並應負損害賠償責任：㈠第1次通知不予改善者，甲 方得再通知限期改善並罰繳違約金，其數額為營運保證金 百分之一。㈡第2次通知限期改善仍不改善者，甲方得再 通知限期改善並罰繳違約金，其數額為營運保證金三分之 一。㈢第3次通知限期改善仍不改善者，甲方得不予發還 乙方原繳之營運保證金，並報請臺北市政府核備後終止本 契約」（見原審卷㈠第12頁）。可知須符合上訴人違反系 爭營運契約之約定，經被上訴人限期通知改善，逾期仍不 改善之要件，被上訴人始得對上訴人罰繳違約金。 ⒉被上訴人主張上訴人就系爭營運契約並無終止權一節不可 採，並系爭營運契約經上訴人於100年8月10日終止，已如 前述，則上訴人自契約終止時起即無履行系爭營運契約之 義務，被上訴人以其前揭函文催告上訴人應繼續經營系爭 營運契約並限期提出書面改善計畫，上訴人逾期不改善為 由，依系爭營運契約第14條第2款約定對上訴人罰繳違約 金，即與該條款約定不合，自不應准許。從而，被上訴人 依系爭營運契約第14條第2款約定，請求上訴人給付違約 金107萬4964元，洵屬無據。
⒊又系爭營運契約既經上訴人於100年8月10日終止，已發生 契約終止之效果，自無所謂被上訴人再於100年12月1日終 止系爭營運契約之餘地。另按債務之抵銷，以雙方當事人 互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務 ，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號 判例參照）。承前所述，被上訴人對上訴人既無該107萬 4964元違約金債權存在，則其據以與其應給付上訴人之系 爭頂溪站工程款1591萬4966元中之107萬4964元為抵銷， 自無可取。
㈢被上訴人依系爭租賃契約第13條第2款約定及民法第179條規 定，請求上訴人賠償相當於租金之損害4771萬3556元，上開 賠償額經其以系爭頂溪站工程款之1484萬0002元，及系爭租 賃契約保證金1301萬2788元，暨其另案應返還上訴人之系爭
公館站保證金44萬4288元扣抵後，上訴人尚應給付其1941萬 6478元，是否有據？
被上訴人主張：系爭租賃契約於100年8月10日終止後，上訴 人之次承租人繼續占有使用租賃標的物，直至100年12月31 日才搬離，則無論上訴人回復原狀是否須其配合用印，上訴 人均不可能在100年12月31日以前將租賃標的物回復原狀點 交返還予其，該段遲延返還期間（即100年8月10日至100年 12月31日），係可歸責於上訴人。又其於101年1月12日完成 用印文件後，上訴人遲至101年7月10日始完成返還租賃標的 物，屬上訴人之施工缺失所致，該段遲延返還期間，亦係可 歸責於上訴人，其均得依系爭租賃契約第13條第2款約定及 民法第179條規定，請求上訴人賠償自100年8月10日計算至 101年7月9日之相當於租金之損害4771萬3556元，上開賠償 額經其以系爭頂溪站工程款之1484萬0002元，及系爭租賃契 約保證金1301萬2788元，暨其另案應返還上訴人之系爭公館 站保證金44萬4288元扣抵後，尚欠1941萬6478元云云，並提 出其100年10月12日北市捷聯字第10034130000號函、100年 11月4日北市捷聯字第10034301800號函、100年12月27日北 市捷聯字第10034709500號函、100年12月6日及30日拍攝照 片、上訴人101年1月6日樺設七字第101006號函、其101年1 月12日北市捷聯字第10130215500號函、101年2月2日北市捷 聯字第10130327400號會勘通知單、101年2月23日北市捷聯 字第10130492200號函、101年4月11日北市捷聯字第000000 00000號會勘通知單、101年4月26日北市捷聯字第101308952 00號函及會勘紀錄、101年6月4日北市捷聯字第00000000000 號會勘通知單、上訴人101年6月29日（101）樺福總聯字第1 01019號函、七張商場驗收紀錄表、會勘紀錄表、上訴人101 年7月5日（101）樺工七字第101039號函、上訴人101年7月 24日（101）樺工七字第101042號函、七張站2至5樓商場回 復原狀返還租賃標的物點交驗收紀錄、回復原狀天數可歸責 於樺福公司之彙整表、系爭租賃標的物使用用途歷次變更情 形彙整表、4-5樓回復成「健身服務業D1」用途與回復成「 商場B2」比較、100年12月6日之2樓瓦城餐廳仍在營業照片 及100年12月30日格林公司仍在上課照片、100年12月6日至 30日期間之2至5樓回復原狀之施工照片、其100年12月30日 北市捷聯字第10034945200號函（見原審卷㈡第182至193頁 、本院重上字卷㈠第75至86頁、本院重上更㈠字卷㈠第79至 80頁、第197至204頁、本院重上更㈠字卷㈡第16至18頁）為 證；上訴人則抗辯：系爭租賃契約第13條第2款回復原狀之 時點與義務，原應訂合理回復原狀期間，且依系爭租賃契約
約定之回復原狀標準為租賃物交付時使用執照之施工圖說用 途，而依建築法第73條等相關規定，其申請施工執照須經被 上訴人同意用印才能申請，惟經其一再函催被上訴人召開會 議確認返還租賃物之細節，及配合在建築物使用權同意書上 用印，俾辦理租賃標的物使用執照用途變更，被上訴人均不 願意配合，且至100年12月27日始要求其將系爭建物之4、5 樓健身服務業用途改為商場用途，致其無法施工進行回復原 狀，是在被上訴人於101年1月12日用印完成前之期間，未能 回復原狀返還系爭建物，乃不可歸責於其。又從被上訴人用 印完成後至101年7月10日回復原狀點交時止之期間，因兩造 就被上訴人100年12月27日北市捷聯字第10034709500號函文 內容，或於101年2月3日共同至現場會勘所製作會勘紀錄， 達成如何回復原狀之債之變更合意，此債之變更合意屬於未 定期限之給付，依法被上訴人若要主張其有遲延責任，必須 定合理期間催告，其若未能完成給付才有遲延給付可言，然 被上訴人並未定合理期間催告，依法不生遲延責任問題，此 與另案公館站事件之本院103年度重上字第86號判決理由中 關於其回復原狀之時點與義務部分之認定相同，具有爭點效 ，故其不負給付遲延責任，被上訴人不得請求其賠償相當於 租金之損害等語，並提出被上訴人99年10月4日北市捷聯字 第09932924600號函、95店使字第600號變更使用執照、其 100年6月2日樺開字第100028號函、回復原狀變更使用執照 相關行政法規、兩造往來函文彙整表、其100年5月4日（100 ）樺總字第100027號函、臺北市政府100年5月17日府捷聯字 第10 031375400號函、其100年6月2日樺開字第100028號函 、被上訴人100年6月13日北市捷聯字第10031697800號函、 其100年6月20日（100）樺字第100029號函、100年6月23日 樺開字第100030號函、樺福育樂公司100年7月18日樺育字第 100011號函、其100年7月22日（100）樺開字第100034號函 、被上訴人100年7月27日北市捷聯字第10033037600號函、 100年7月29日北市捷聯字第10033358400號函、100年8月22 日北市捷聯字第10033375500號函、其100年8月23日樺開字 第100042號函、被上訴人100年9月2日北市捷聯字第100337 30200號函、100年10月3日北市捷聯字第10033859000號函、 其100年10月14日樺設字第100070號函、100年10月17日（ 100）樺總字第100073號函、100年10月19日（100）樺總字 第100075號函、100年11月21日樺開聯字第100031號函、被 上訴人100年12月1日北市捷聯字第10034427700號函、100年 12月2日北市捷聯字第10034301900號函、100年12月27日北 市捷聯字第10034709500號函、其100年12月29日（100）樺
開聯字第1000033號函、101年1月20日（101）樺福總聯字第 101003號函、被上訴人101年2月2日北市捷聯字第000000000 00號會勘通知單、被上訴人101年2月23日北市捷聯字第1013 0492200號函（見本院重上更㈠字卷㈠第37至60頁）為證。 經查：
⒈按依系爭租賃契約第5條第3款約定：「租賃期間乙方（上 訴人）需增添、更換非屬於甲方（被上訴人）點移交之設 施設備與裝潢，概由乙方自行規劃設置，除經甲方同意依 現況點交返還外，應於租約期滿當日前或契約終止時按後 附之使用執照竣工圖影本及點交設備清冊，依甲方通知期 限內回復原狀。如需甲方協辦事項，甲方得於法令規定範 圍內儘量予以協助。……」；第13條第1款、第2款約定： 「一、乙方（即上訴人）應於契約期限屆滿日或『契約終 止時』甲方（被上訴人）通知之期日會同甲方會勘租賃標 的物，經甲方確認標的物同意受領之狀況後返還甲方。二 、乙方對其所增添之改良物或裝潢除經甲方同意外，應於 租期屆滿日前或甲方所定期限內回復原狀（以使用執照竣 工圖影本及點交設備清冊為準），並將其所有一切物品搬 離，……。逾期未回復原狀，甲方得自行僱工代為回復原 狀，所需費用或使用（占用）租金由甲方逕行沒入保證金 扣抵，不足時得另予追償」（見原審卷㈠第17頁、第19頁 ），可知上訴人於終止系爭租賃契約後，應將系爭建物回 復至系爭租賃契約所附使用執照記載之用途義務（以使用 執照竣工圖影本及點交設備清冊為準），並返還被上訴人 ，而上訴人就回復原狀之履行，如需被上訴人協辦事項， 被上訴人於法令規定範圍內應予協助。又上訴人應於被上 訴人通知之期日，會同被上訴人會勘租賃之系爭建物，經 被上訴人確認同意受領之狀況後返還之。再參以臺北市政 府於100年5月17日以府捷聯字第10031375400號函通知上 訴人略以：上訴人終止系爭租賃契約後，依系爭租賃契約 第5條第3款規定，於終止契約日期前應按使用執照竣工圖 及點交設備清冊將商場回復原狀，系爭建物於租賃期間因 營運需要，上訴人多次申請辦理使用執照用途變更，仍請 上訴人於100年8月9日前回復原狀暨恢復原使用執照用途 ，被上訴人再訂定日期，通知上訴人辦理會勘事宜等語（ 見本院重上更㈠字卷㈠第44頁），可見被上訴人要求上訴 人於契約終止日前，就系爭建物為回復原狀暨恢復原使用 執照用途。
⒉觀之兩造就系爭建物回復原狀相關往來函文及會勘資料： ⑴上訴人於100年6月2日以樺開字第100028號函通知被上
訴人略以：上訴人對於臺北市政府上開100年5月17日府 捷聯字第10031375400號函文指示已知悉，對於終止事 項及程序將依照辦理，期於約定時間內完成，惟依系爭 租賃契約第5條第3款「除經甲方同意依現況點交返還外 」文意，為讓雙方能互惠、合理的原則確認返還細節， 因而建請被上訴人協助召開會議討論後確認。又對於使 用執照竣工核准圖所繪之4樓水池及5樓游泳池、兒童池 、SPA池等，實為本案施工期間所招募健身業種特殊專 用所設，並於使用執照申請前併入變更設計後繪製於竣 工核准圖上。另經查證原建照核准圖上確定不存在水池 ，且這些水池是因當初招商特殊需求而增設，費用部分 由上訴人全部負擔並未追加，目前該業種商家因故倒閉 未進駐，而水池的存在對後續商場經營使用諸多限制造 成妨礙，因此在後續辦理使用執照用途變更時已予移除 。又本案終止合約交還程序中，再次變更使照用途及圖 說為原使用執照核准圖時，將不再繪入水池，並以此為 回復標準呈核等語（見本院重上更㈠字卷㈠第45頁正面 ）；
⑵被上訴人於100年6月13日以北市捷聯字第10031697800 號函通知上訴人略以：上訴人以統一經營方式而中途終 止契約，已違反系爭租賃契約及系爭營運契約相關約定 ，請上訴人明確告知被上訴人對於與上訴人訂定租賃契 約之三家業者之辦理情形，俾利被上訴人確認後續相關 事宜（見同上卷第45頁反面）；
⑶上訴人於100年6月20日以（100）樺字第100029號函通 知被上訴人略以：上訴人並無與其他業者訂定任何租賃 契約。被上訴人函詢三家業者（MOMA、瓦城、格林）， 係與樺福育樂公司簽訂租約，樺福育樂公司已於100年5 月11日發函通知該三家業者於100年6月30日終止租約及 協商後續撤櫃返還事宜。又上訴人依約進行復原工程在 即，相關使用執照變更程序，尚須被上訴人配合用印辦 理，惠請被上訴人儘速就上訴人上開函文內容，召開會 議確認，以期順利返還，倘因非正常必要程序或不可歸 責上訴人之事由，致無法如期點交，上訴人將不負遲延 責任等語（見同上卷第46頁正面）；
⑷上訴人於100年6月23日以樺開字第100030號函通知被上 訴人略以：上訴人終止系爭租賃契約，依約原旨須回復 原狀（以使用執照竣工圖影本及點交設備清冊為準）， 擬向新北市政府工務局辦理1至5層使用執照變更相關事 宜，因需建築物所有權人提供建築物使用權同意書，故
請被上訴人同意於建築物使用權同意書上辦理用印，俾 利上訴人辦理後續作業等語（見同上卷第46頁反面）； ⑸被上訴人於100年7月18日以北市捷聯字第10031749900 號函通知上訴人（及樺福育樂公司、富誠公司）略以： 上訴人於100年5月4日以（100）樺總字第100027號終止 系爭營運契約，與該契約第13條約定不符，上訴人依約 無權終止系爭營運契約，上訴人及樺福育樂公司暨富誠 公司應負連帶賠償責任等語（見本院重上字卷㈠第112 頁）；
⑹上訴人於100年7月22日以（100）樺開字第100034號函 通知被上訴人略以：上訴人為辦理系爭建物使用執照變 更，於100年6月23日函請被上訴人配合辦理相關文件用 印事宜，迄今已逾1個月未見完成交付，請被上訴人儘 速配合辦理，以免耽誤交返時程等語（見本院重上更㈠ 字卷㈠第47頁反面）；
⑺被上訴人於100年7月28日以北市捷聯字第10033321501 號函通知上訴人略以：上訴人無權終止系爭營運契約， 請上訴人經營商場，並於100年8月10日前提出書面改善 計畫，逾期依系爭營運契約第14條辦理（見原審卷㈠第 26頁正面）；
⑻被上訴人於100年7月29日以北市捷聯字第10033358400 號函通知上訴人略以：上訴人100年7月22日以（100） 樺開字第100034號函通知被上訴人配合於相關文件用印 一事，被上訴人已於100年7月27日北市捷聯字第100330 37600號函檢還予上訴人在案，仍請上訴人依前述函示 辦理等語（見本院重上更㈠字卷㈠第48頁反面）； (9)被上訴人於100年8月22日以北市捷聯字第10033375500 號函通知上訴人略以：被上訴人前於100年7月18日已函 知上訴人無權終止系爭營運契約，請上訴人經營商場， 並於100年8月10日前提出書面改善計畫，至今已逾期， 依系爭營運契約第14條處罰等語（見同上卷第49頁正面 ）；
(10)上訴人於100年8月23日以樺開字第100042號函通知被上 訴人略以：上訴人擬辦理系爭建物一樓三戶分（併）戶 暨變更使用，檢附被上訴人所有系爭建物共用部分一樓 建築物使用權同意書乙份，請被上訴人同意用印，以免 影響一樓商業經營造成營運損失等語（見同上卷第50頁 正面）；
(11)被上訴人於100年9月2日以北市捷聯字第10033730200號 函通知上訴人略以：上訴人前開100年8月23日（100）
樺開字第100042號函通知被上訴人配合於相關文件用印 一事，因雙方系爭營運契約及系爭租賃契約仍未解除， 相關變更使用一節，被上訴人暫無法同意配合辦理，茲 檢還相關用印文件等語（見同上卷第50頁反面）； (12)被上訴人於100年10月12日以北市捷聯字第10034130000 號函通知上訴人略以：上訴人100年10月3日（100）樺 開字第100064號函，檢送相關文件請被上訴人用印一事 ，經被上訴人初步審查，上訴人所函送用印資料中公司 章及負責人，與上訴人前於98年12月31日報奉經濟部核 准之公司章及代表人張綱維先生之印章未盡相符，茲檢 還用印之相關資料（上訴人業於100年10月12日派專人 取回），請上訴人補正後再函送被上訴人審核等語（見 原審卷㈡第182頁）；
(13)上訴人於100年10月14日以樺設字第100070號函通知被 上訴人略以：上訴人擬辦理系爭建物一樓三戶分（併） 戶暨變更使用，使現狀隔間恢復成原使用執照之分戶狀 態，檢附該門廳之建築物使用權同意書，請被上訴人同 意並配合用印，以利上訴人後續申請之作業等語（見本 院重上更㈠字卷㈠第52頁正面）；
(14)上訴人於100年10月17日以（100）樺總字第100073號函
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