返還不當得利
臺灣高等法院(民事),上字,104年度,1600號
TPHV,104,上,1600,20170711,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1600號
上　訴　人　謝家鶴　
訴訟代理人　謝宗穎律師
複　代理人　梁瑜晏律師
訴訟代理人　劉博文律師
被　上訴人　中租迪和股份有限公司
法定代理人　陳鳳龍　
訴訟代理人　趙培宏律師
　　　　　　邱任晟律師
　　　　　　陳繼普律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年10
月30日臺灣士林地方法院103年度訴字第1025號第一審判決提起
上訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾萬伍仟壹佰壹拾捌元，及其中新臺幣壹佰參拾陸萬肆仟捌佰貳拾肆元，自民國一百年十月二十日起；其餘如附表一編號23至編號33「扣款金額」欄所載金額，各自相對應之「利息起算日」欄所載之日起；均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣柒拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾萬伍仟壹佰壹拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人謝盈金（業於民國88年9月17日過世） 與訴外人吳昭成、謝蔡秀金為擔保華巍營造股份有限公司（ 下稱華巍公司，負責人謝富餘）及銀錠建設股份有限公司（ 下稱銀錠公司，負責人謝富藏）向被上訴人之借款，於87年 5月28日共同簽發面額新臺幣（下同）2,570萬元、到期日88 年3月29日之本票1紙（下稱系爭本票）予被上訴人，因系爭 本票屆期尚有305萬元未清償，經被上訴人聲請取得臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）88年度票字第10228號本票裁 定（下稱系爭本票裁定），並持之聲請強制執行，因執行未 獲全部清償，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）核發96 年度執字第23010號債權憑證在案。因上訴人為系爭本票發 票人謝盈金之子，被上訴人即依繼承之法律關係，聲請對包 括上訴人在內之謝盈金全體繼承人強制執行，經高雄地院以



99年度司執字第17142號囑託臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）99年度司執助字第959號執行事件，就上訴人之郵局 存款2萬6,462元及薪資債權207萬8,656元，合計210萬5,118 元為強制執行。惟上訴人不知有系爭本票存在，且系爭本票 裁定業經認定未合法送達於謝盈金而無執行力確定在案，是 被上訴人對上訴人上開郵局存款及薪資債權所為之強制執行 ，均屬違法執行。依民法繼承編施行法第1之3條第4項規定 ，繼承人僅在所得遺產範圍內清償繼承債務，上訴人對被繼 承人謝盈金之繼承債務既大於繼承財產，上訴人自無庸對繼 承所生債務負清償之責，故被上訴人對上訴人固有財產所為 之強制執行，應予返還。是被上訴人執未經合法送達且無效 之執行名義對上訴人強制執行，為無法律上原因而受有利益 ，且強制執行時點均在民法繼承編98年6月12日修正公布生 效後，被上訴人自應將違法執行所得數額，併依民法第182 條規定附加利息，悉數返還上訴人。為此，依民法繼承編施 行法第1之3條第4項規定及不當得利之法律關係，請求：㈠ 被上訴人應給付上訴人210萬5,118元，及自附表二所示之利 息起算日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔 保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起 上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之 訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢 棄。㈡被上訴人應給付上訴人210萬5,118元，及自附表一所 示之利息起算日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭本票裁定業經合法送達，縱認系爭本票 裁定未送達予謝盈金而未告確定，被上訴人仍得持系爭本票 裁定聲請強制執行。且謝盈金在世時係由包括上訴人在內之 子女輪流照料，系爭本票裁定於88年8月12日即已送達，則 上訴人辯稱因與謝盈金分居、經濟獨立而無法知悉繼承債務 云云，並非事實。況上訴人兄弟謝富餘與其父謝盈金同為系 爭本票之發票人及債務人，對謝盈金所負債務及簽發本票乙 事知之甚詳，上訴人自難諉為不知。又謝盈金名下之不動產 均設定抵押權予被上訴人（按被上訴人與中瑞租賃有限公司 於87年2月3日合併），則上訴人於申報謝盈金之遺產時，即 應知悉上情。又民法繼承編施行法第1之3條第4項規定「以 所得遺產為限，負清償責任」，係指繼承人仍為概括繼承， 僅對繼承債務得在所得遺產之金額或價值範圍內，負有限責 任，故上訴人仍屬債務人，非不負清償債務之責。本件謝盈 金之遺產總額經國稅局核定為5,555萬7,135元，將扣除額扣 除後之遺產淨額為2,536萬0,802元，自無上訴人所稱繼承財



產價值較繼承債務為低之情事。是上訴人及其他謝盈金之繼 承人既未拋棄繼承，上訴人復未證明謝盈金尚有其他債務， 且本件債務由上訴人及謝盈金其他繼承人共同負擔，並未過 苛，而上訴人經濟狀況良好亦陸續清償債務，應無顯失公平 之情。本件被上訴人對於上訴人確有債權存在，縱認被上訴 人執行上訴人之郵局存款及薪資債權構成不當得利，被上訴 人亦得主張抵銷等語，資為抗辯。被上訴人並對上訴人之上 訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第69頁、第108頁背面、第 136頁，並為部分文字修正）
㈠謝盈金（即上訴人之父，歿於88年9月17日）、吳昭成、謝 蔡秀金、謝富餘、謝富藏、華巍公司、銀錠公司，於87年5 月28日共同簽發面額2,570萬元、到期日88年3月29日之系爭 本票1紙予被上訴人。
㈡系爭本票屆期仍有本金305萬元，及自88年3月30日起至清償 日止，按年息20%計算之利息未受償，經被上訴人執系爭本 票聲請裁定獲准，並持以聲請強制執行。
㈢被上訴人持系爭本票裁定聲請強制執行，經臺南地院88年度 執字第23010號執行事件執行，扣除執行費用後受償180萬2, 895元，並經臺南地院96年3月5日核發88年度執字第23010號 債權憑證。
㈣被上訴人復據上開債權憑證於99年間聲請強制執行，經高雄 地院99年度司執字第17142號囑託臺北地院99年度司執助字 第959號執行事件，執行取得上訴人如附表一所示之郵局存 款及薪資債權合計210萬5,118元。
㈤上訴人曾向高雄地院聲請撤銷系爭本票裁定，經高雄地院以 88年度票字第10228號裁定駁回其聲請；上訴人不服提起抗 告，經高雄地院99年度抗字第99號裁定駁回其抗告；上訴人 不服提起再抗告，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分 院）以99年度非抗字第25號裁定駁回上訴人之再抗告確定。 ㈥上訴人另對高雄地院99年度司執字第17142號強制執行程序 聲明異議，經高雄地院99年度司執字第17142號裁定駁回異 議；上訴人不服提出異議，經高雄地院100年度執事聲字第 99號裁定駁回異議；上訴人不服提起抗告，經高雄高分院以 100年度抗字第172號廢棄原裁定；被上訴人不服提起再抗告 ，經最高法院100年度台抗字第766號裁定駁回被上訴人之再 抗告確定。
㈦依財政部高雄國稅局鳳山分局財高國稅鳳服字第1031175553 號函所載，謝盈金經核定之遺產總額為5,555萬7,135元，應



納稅額為606萬2,064元，該筆稅款係於100年6月24日繳清。 ㈧謝盈金所有坐落高雄市○○區（改制前為高雄縣○○鄉○○ ○段00地號、○○段32地號、32-1地號土地登記謄本之他項 權利部分，皆有謝盈金為抵押權設定義務人及抵押權擔保債 權總額之記載。
㈨被上訴人於103年8月22日以民事答辯㈠狀向上訴人為抵銷之 意思表示，該書狀繕本已於103年8月25日送達上訴人之訴訟 代理人。
四、上訴人主張系爭本票裁定未經合法送達不生效力，被上訴人 自不得以系爭本票裁定為執行名義，對上訴人之財產為強制 執行；且上訴人僅就被繼承人所遺財產負清償責任，被上訴 人違法執行上訴人固有財產構成不當得利，自應附加利息如 數返還等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是被上訴 人是否因系爭本票裁定未經合法送達，且因民法繼承編施行 法第1之3條第4項規定，應對上訴人負不當得利返還之責？ 如是，被上訴人主張以上訴人對其所負之債務相抵銷，有無 理由？為本件之爭點，茲論述如下：
被上訴人應否對上訴人負不當得利返還之責？ ㈠系爭本票裁定是否合法送達部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又本票准許強制執行之民事裁定，係強制 執行法第4條第1項第6款所列執行名義之一，依同法第6條第 1項第6款規定，債權人聲請強制執行應提出得為強制執行名 義之證明文件，此證明文件，應包括本票原本、本票准許執 行之裁定及該裁定已合法送達債務人之證明（或確定證明書 ）。故以准許強制執行之本票裁定為執行名義而聲請強制執 行，如該本票裁定未經合法送達於債務人，而債權人業以該 執行名義取得債務人之財產，應屬非法執行所取得之利益， 為無法律上之原因，致債務人受有損害，債務人自得依不當 得利之法律關係，請求債權人負返還之責。
⒉復按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者 ，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴 訟法第137條第1項亦定有明文。經查，依寄送系爭本票裁定 之送達證書所示，系爭本票裁定固於88年8月12日經送達謝 盈金之戶籍地址即高雄縣○○鄉○○路00號，經郵差記載「 未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人」、 「父代」，並經謝盈金之子謝富餘（戶籍地址設於高雄縣○ ○鄉○○路00號）蓋章收受等情，有高雄地院送達證書、謝 盈金及謝富餘之戶籍謄本等影本（見原審卷第148頁、第180



頁背面、第181頁背面）在卷可稽。惟依證人即郵務士曾國 川到庭證稱：伊將系爭本票裁定之送達證書送到高雄縣○○ 鄉○○路00號，由10號雜貨店老闆娘代收，因該婦人表示其 夫與住在19號之人為兄弟，並拿出謝富餘的印章，表示謝富 餘是謝盈金的父親，故伊依該婦人提出之印章及說明代收人 與受送達人之關係後，將上開送達文書交與該婦人收受，至 於有無同居關係伊無法認定，且19號房子看起來破破爛爛的 ，伊不清楚實際有沒有人居住等語（見原審卷第318-320頁 ）；暨證人即謝盈金之子謝富餘於另案聲明異議調查中所證 ：伊住10號，伊父謝盈金住19號，兩屋相距約50公尺，當時 伊父生病無法處理事情，伊想裁定拿給伊父亦無用，故伊幫 伊父收了裁定後，並未交給伊父，當時伊父已經意識不清楚 ，伊未與伊父同住，伊父生病時，伊兄弟姐妹共9人輪流照 顧，照顧伊父之人就要住在伊父家等語（見原審卷第184頁 ，即高雄高分院100年度抗字第172號事件準備程序筆錄）觀 之，足認系爭本票裁定係送達至謝盈金之子謝富餘之住所即 高雄縣○○鄉○○路00號，非送達於謝盈金之戶籍址即高雄 縣○○鄉○○路00號，堪信上訴人主張謝盈金本人並未收受 系爭本票裁定等語為可採。是系爭本票裁定既非送達於謝盈 金之戶籍址即高雄縣○○鄉○○路00號，復無證據證明受送 達人謝盈金之實際居住址為文書實際送達地址即高雄縣○○ 鄉○○路00號，或謝盈金曾填載「轉投轉寄委託書」，授權 將其文書轉投遞至高雄縣○○鄉○○路00號，或謝盈金有實 際收受居住於高雄縣○○鄉○○路00號之人轉交之上開送達 文書，顯見系爭本票裁定之送達，與上開民事訴訟法補充送 達之規定有悖，自不生合法送達之效力。
⒊承上，系爭本票裁定於88年8月12日之送達程序不合法，原 債務人謝盈金復於88年9月17日死亡，則被上訴人執送達程 序不合法之系爭本票裁定為執行名義，聲請對包括上訴人在 內之謝盈金之繼承人為強制執行，並已執行取得上訴人對第 三人之債權金額合計210萬5,118元，揆諸前揭說明，應屬非 法執行所取得之利益，而無法律上之原因，並致上訴人受有 損害，故上訴人依此請求被上訴人負不當得利返還之責，應 屬有據。又系爭本票裁定屬非訟爭執所為之裁定，並無既判 力及爭點效，故有關系爭本票裁定及歷次抗告審之裁定，就 本院實體所為之認定並無拘束力，併予敘明。
㈡有無民法繼承編施行法第1之3條第4項規定之適用部分： ⒈按民法繼承編於98年6月10日修正公布之第1148條第2項規定 ，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負 清償責任。又繼承在民法繼承編98年5月22日修正施行前開



始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承 開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法 定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公 平者，於修正施行後，以所得遺產為限負清償責任，民法繼 承編施行法第1條之3第4項亦定有明文。
⒉本件上訴人主張其自54年間遷出與其父謝盈金同居之出生地 高雄縣○○鄉○○村，自56年1月間即因工作因素居住於新 竹、臺南、臺中、臺北，均未與被繼承人謝盈金同居共財， 經濟上獨立，並不知悉謝盈金本件為他人提供擔保之繼承債 務，故未能辦理限定繼承或拋棄繼承等情，業據上訴人提出 戶籍謄本為證（見原審卷第11頁、第16頁、第43-46頁）。 依上開戶籍謄本資料記載，上訴人係自54年3月3日自本籍地 高雄縣○○鄉○○路00號遷出後，即遷入高雄市○○區○○ 街000號；於64年5月26日離開高雄市○○區上開居所後，復 遷入臺南市○區○○街0巷00號居住；於65年8月17日離開臺 南市南區上開居所後，遷入臺中市北區頂厝里居住；於70年 4月8日離開臺中市北區頂厝里上開居所後，則遷入臺北市杭 州南路居住，期間居住處所雖有變動，惟至今均居住於臺北 市。故上訴人主張其自54年間起即未與謝盈金同居共財乙情 ，應堪採信。參以上訴人自54年3月3日遷出與謝盈金同居之 出生地高雄縣○○鄉○○路後，迄至謝盈金88年9月17日過 世前，2人長達近35年期間未同居共財生活，則上訴人主張 其於繼承發生時，並不知謝盈金有為擔保他人債務而對被上 訴人有系爭本票債務存在，要與社會經驗相符，應屬可信。 衡以父子2人長久未同居共財生活，倘仍對上訴人課以概括 承受被繼承人之生前債務，自屬顯失公平。故上訴人主張依 民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，其得以所得遺產為 限負清償責任，應屬有據。至被上訴人雖以被繼承人謝盈金 之不動產於生前已設定抵押權予被上訴人及所擔保之債權額 若干，均可藉由土地謄本等文件記載得知，上訴人亦有抵繳 遺產稅乙事，理應知悉謝盈金之遺產及債務情形，縱上訴人 未與謝盈金同居共財，被繼承人謝盈金之債務並非上訴人所 無法知悉云云置辯。然查，上訴人係於95年間因被繼承人謝 盈金過世後遺產稅逾期未繳納，經法務部行政執行署於謝盈 金遺產稅應納稅額範圍內，逕以執行命令扣押上訴人薪資所 得抵繳遺產稅，此距謝盈金88年9月17日過世已近7年之久； 而被上訴人亦直至99年間，方以未經合法送達之系爭本票裁 定之執行名義，對上訴人之薪資所得為強制執行，益徵上訴 人並非於繼承時即已知悉該繼承債務存在，故被上訴人據此 辯稱上訴人無民法繼承編施行法第1條之3第4項規定之適用



，要難憑採。
⒊又所謂以所得遺產為限，負清償責任，係指繼承人得主張之 有限責任，僅就被繼承人之債務，負以遺產為限度之物的有 限責任。故債權人就被繼承人之債務以限定繼承人為執行對 象時，限定繼承人僅就遺產之執行範圍內居於債務人之地位 ，如債權人就限定繼承人之固有財產聲請強制執行，應認限 定繼承人為強制執行法第15條之第三人，得提起第三人異議 之訴，請求撤銷強制執行程序（最高法院77年台抗字第143 號判例意旨參照）。準此，倘繼承人未及對債權人取得執行 名義之執行程序聲明異議，致債權人於執行程序期間受領繼 承人以其固有財產清償繼承債務，對本得拒絕以其固有財產 清償繼承債務之繼承人而言，債權人自屬無法律上原因受有 利益，而致繼承人受有損害。經查，依本院向財政部高雄國 稅局函調謝盈金之最終遺產稅核定通知書所載（見本院卷㈡ 第7-9頁），謝盈金之遺產總額固經核定為5,555萬7,135元 ，然除2筆房屋核定金額各為4萬9,700元、800元，及1筆農 會存款130元外，餘遺產皆為土地；且其中澎湖縣馬公市○ ○段0000地號等78筆土地，因謝盈金之繼承人逾期未繳納遺 產稅，經用以抵繳應納遺產稅額296萬3,185元而移轉國有， 遺產稅其餘不足額部分，則移送法務部行政執行署依執行命 令扣押上訴人之薪資所得以現金繳納等情，有財政部高雄國 稅局106年4月21日財高國稅徵字第1060105316號函在卷可按 （見本院卷㈡第164-165頁）。以謝盈金所遺財產總額經核 定雖高達5,555萬7,135元，然所遺現金僅130元，而所遺土 地經以實物抵繳遺產稅仍有未足，顯見謝盈金所遺土地可供 其繼承人自由處分者有限，故其繼承人無法以謝盈金所遺土 地價值，用以抵繳應負擔之全部遺產稅額，而仍需以扣押上 訴人薪資所得方式，以現金抵繳遺產稅不足差額部分。參以 被上訴人對於上訴人主張謝盈金之遺產至今均未分割處理乙 情，亦不爭執（見本院卷㈡第191頁背面），堪認上訴人主 張其至今未實際取得謝盈金之遺產等語，應為可採。至被上 訴人辯稱國稅局核退之遺產稅額經上訴人領取後，業與謝盈 金之遺產混同無法分割，上訴人應於遺產價值總額範圍內負 清償之責云云。惟除被繼承人謝盈金所遺不動產難與上訴人 經扣押之現金混同外，上訴人所取得之退稅金額為245萬3,9 64元（計算式：104年5月18日領取195萬0,963元＋106年3月 20日領取50萬3,001元），而其餘退稅金額之受退稅人為謝 富藏等情，亦有財政部高雄國稅局鳳山分局106年3月31日財 高國稅鳳營字第1060242693號函在卷可按（見本院卷㈡第14 4-145頁），足徵上訴人所取得之退稅金額，顯低於上訴人



遭扣押命令執行其薪資所得用以繳納遺產稅不足額之537萬7 ,217元（見本院卷㈡第164頁），被上訴人復未能證明國稅 局所退還以土地抵繳遺產稅之296萬3,185元為上訴人繼承取 得，則被上訴人辯稱上訴人繼承取得之土地抵繳金額296萬3 ,185元，已逾被上訴人依強制執行程序自上訴人郵局存款及 薪資受償取得之金額210萬5,118元，二者已因混同而不可分 ，被上訴人並無不當得利云云，自難憑採。是故被上訴人以 未經合法送達之系爭本票裁定為執行名義，所取得上訴人之 郵局存款及薪資債權210萬5,118元，既為上訴人固有財產， 被上訴人復未能提出具體事證證明其上開所執行受領者，係 上訴人自謝盈金之遺產繼承取得，則上訴人就以其固有財產 用以清償繼承債務乙節，本得拒絕履行，卻因被上訴人持未 經合法送達之系爭本票裁定為執行名義，逕依強制執行取得 ，被上訴人自屬無正當法律上原因受有利益，致上訴人固有 財產受有損害，則上訴人依民法第179條規定訴請被上訴人 返還210萬5,118元之受領利益，當屬有據，應予准許。 ⒋復按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益 ，附加利息，一併償還，民法第182條第2項定有明文。是受 領人於受領時不知，受領後始知無法律上之原因者，始需就 知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。 故不當得利附加利息之計算，應自受領人知無法律上之原因 時起算。經查，被上訴人係依系爭本票裁定所取得之執行名 義，自附表一「利息起算日」欄所載日期，逐筆取得附表一 「扣款金額」欄所載上訴人遭扣款之郵局存款及薪資所得金 額等情，已為兩造所不爭（見本院卷㈡第226頁背面），被 上訴人復自承業於100年10月20日收受最高法院100年度台抗 字第766號駁回其再抗告之確定裁定（見本院卷㈡第226頁背 面），足徵被上訴人自收受上開最高法院確定裁定之日即10 0年10月20日時起，即知悉其原據以對上訴人郵局存款及薪 資債權聲請強制執行之系爭本票裁定，因未經合法送達而不 生取得執行名義之效力。故自100年10月20日起，被上訴人 已不得再持系爭本票裁定之執行名義，扣押上訴人之薪資債 權並予受領。從而，被上訴人於100年10月20日前受領取得 上訴人之郵局存款及薪資債權，即附表一編號1至編號22各 筆扣款金額，因被上訴人於受領時，仍不知其據為聲請強制 執行之系爭本票裁定是否確屬未經合法送達，依上開說明， 上訴人就附表一編號1至編號22部分之扣款金額合計136萬4, 824元，僅得向被上訴人請求返還自其知悉無法律上原因之 日即100年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，



逾上開請求範圍，尚屬無據。至被上訴人自100年10月20日 起既知悉已無受領被上訴人薪資債權之各筆扣款金額，則上 訴人請求被上訴人返還附表一編號23至編號33部分款項時， 應依各「扣款金額」欄所載金額，按「利息起算日」欄所載 日期，附加利息一併返還，應屬有據。
被上訴人得否主張以上訴人對其所負之債務相抵銷部分： 承上，上訴人對被上訴人既未負有任何債務，且得主張本件 有民法繼承編施行法第1之3條第4項規定之適用，僅就其繼 承被繼承人謝盈金之遺產範圍內，負物的有限責任，並不負 以其固有財產清償繼承債務之責。是上訴人既拒絕以其固有 財產清償被繼承人謝盈金之債務，自無被上訴人陳稱之債務 可供抵銷。故被上訴人主張其得以上訴人對其所負之債務相 抵銷，並無不當得利云云，要難憑採。
五、綜上所述，上訴人依民法繼承編施行法第1之3條第4項規定 及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其因違法執行所 取得上訴人之郵局存款及薪資債權合計210萬5,118元，及其 中136萬4,824元自100年10月20日起；其餘如附表一編號23 至編號33「扣款金額」欄所載金額，各自相對應之「利息起 算日」欄所載之日起；均至清償日止，按年息5%算之利息， 為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並為准、 免假執行之宣告。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，應駁回此部分之上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一 論駁必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條、第450條、第79條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提



理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。