臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲再字第266號
再審聲請人
即受判決人 張文雄
上列聲請人因毀損案件，對於本院106年度上易字第681號，中華
民國106年5月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法
院105年度易字第893號、起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署10
5年度偵字第2393號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人張文雄（下稱聲請人）聲請意旨 略以：
㈠「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二 審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審 酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」刑事訴訟法第 421條定有明文，而刑事訴訟法第154條第2 項亦規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」所謂 證據，係指直接、間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物 而言，此有最高法院30年台上字第128 號判例可稽。甚且， 最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦明白載有：「認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 1括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定……。」足悉如未能發現相當之證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他之證據以資審認 ，最高法院52年台上字第1300號著有判例可資參照。蓋因我 國刑事訴訟，以職權進行主義為主，對於證據能力殊少限制 ，凡得為證據之資料，均具有證據能力；且為貫徹自由心證 主義之精神，證據之證明力，原則上，亦未設有限制，而一 任法院之自由判斷，惟證據之本身如有瑕疵，在此瑕疵未究 明前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。易言之，法院心 證之形成來自證據，是以證據證明力判斷之正確與否，即應 視其應行調查之據證已否盡其調查之職責而定，如有應調查 之證據未予調查，不僅心證形成之條件未臻完備，且所形成 之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證 ，從而影響真實之發現。
㈡經查，原確定判決以強盜殺警主嫌陳崇元、林靜怡等之指訴 ，認定聲請人係故意毀損其按摩店外牆上之透明物屬實，核
其認事用法，殊為率斷。蓋查：
1.按臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第2393 號檢察官聲 請簡易判決處刑書第2頁表格5明示「依據錄影畫面所示…陳 崇元在樓梯上以手機往下拍攝站在招牌（即原確定判決所示 之透明物）前方之被告，於下午3時52分6 秒顯示被告之第1 次持手電筒（即原確定判決所示之警察裝備）揮向樓梯上之 陳崇元（註：病假中傷重之聲請人第1 次警告、禁止強盜殺 警主嫌陳崇元持手機錄影跟拍，並未觸及該透明物，乃本案 不爭之事實），於下午3時52分9秒許顯示被告第2 次持手電 筒（即原確定判決所示之警察裝備）揮向樓梯上之陳崇元（ 註：病假中傷重之聲請人第2 次警告、禁止強盜殺警主嫌陳 崇元持手機錄影跟拍，並未觸及該透明物，乃本案不爭之事 實），於下午3時53分9秒許顯示被告與樓梯上之林靜怡相互 咆哮後（註：下午3時53分6秒強盜殺警主嫌林靜怡要聲請人 死，乃本案不爭之事實），被告第3 次持手電筒（即原確定 判決所示之警察裝備）揮向樓梯上之陳崇元（註：病假中傷 重之聲請人第3 次警告、禁止強盜殺警主嫌陳崇元持手機錄 影跟拍，並未觸及該透明物，乃本案不爭之事實），於下午 3 時53分25秒許顯示被告揮向樓裸上之陳崇元（註：病假中 傷重之聲請人第4 次警告、禁止強盜殺警主嫌陳崇元持手機 跟拍錄影，此時強盜殺警主嫌陳崇元心慌自撞其彎身處之透 明物，致其手機錄影跟拍畫面產生劇烈晃動，並發出陣陣聲 響，乃本案不爭之事實）」，足證聲請人使用應勤裝備之本 意，係在警告、禁止強盜殺警主嫌陳崇元持續以監視器、手 機等錄影跟拍聲請人及住家，而非故意毀損其彎身處下方之 透明物，乃本案不爭之事實，是以聲請人主觀上無毀損之犯 罪故意，客觀上亦無毀損之犯罪行為，顯與刑法第354 條之 犯罪構成要件不符，且縱認強盜殺警主嫌陳崇元之手機錄影 跟拍及監視器畫面之聲響，係聲請人因追查強盜殺警主嫌陳 崇元、林靜怡，不慎誤觸該透明物所生，惟依法亦僅係民事 上之損害賠償，而無適用刑法論罪科刑之餘地，準此，上開 足生影響於判決之重要證據及法理，第一、二審法院均漏未 審酌，且未經調查，亦從未命強盜殺警主嫌陳崇元與聲請人 當面對質，故本案法官所形成聲請人有罪之心證，顯有違證 據法則、經驗法則及論理法則，明顯有重大瑕疵，殊為率斷 ，是以受判決人之利益，聲請再審。
2.續上，105年度偵字第2393號檢察官聲請簡易判決處刑書第4 頁2.明示「…在其已於住處前裝設監視器錄影而無就被告之 舉動拍照蒐證必要之情形下，…，反而拿出手機反拍被告， 甚至跑下樓梯接近被告，…，尚至樓梯處彎身接近被告」，
足證強盜殺警主嫌陳崇元係站在高處，彎身攻擊傷重體力不 支之聲請人，乃本案不爭之事實，是以病假中傷重之聲請人 因生命、身體遭受威脅，基於正當防衛、緊急避難，不得已 使用警察應勤裝備，且過程中並無踫觸強盜殺警主嫌陳崇元 之身體及其錄影手機，乃本案不爭之事實，更遑論在其下方 之透明物，蓋係強盜殺警主嫌陳崇元心慌自撞其下方之透明 物，致其手機跟拍之錄影畫面產生劇烈晃動，且發出陣陣聲 響，乃本案不爭之事實，準此，惟疑有利被告原則，應認聲 請人無罪，故上揭足生影響於判決之重要證據及法理，第一 、二審均漏未審酌，且未經調查，亦從未命強盜殺警主嫌陳 崇元與聲請人當面對質，竟一再忽視病假中傷重之聲請人係 本於追查犯罪之警察職責，及本案原告陳崇元、證人林靜怡 即警方鎖定之強盜殺警案主謀，至今仍在新竹地檢署偵辦中 ，故本案法官所形成聲請人有罪之心證，顯有違證據法則、 經驗法則及論理法則，明顯有重大瑕疵，殊為率斷，是以受 判決人之利益，聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件 ，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重 要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之 重要證據漏未審酌之重要證據」者，自係指就該證據之形式 觀察，毋須經調查程序，已顯然可認為足以動搖原確定之判 決而言；又所謂「漏未審酌」，則係指該證據於判決前已存 在，且已顯現於卷宗內為法院所知悉之證據而言，否則當無 漏未審酌之可言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法 則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對 卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論 罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被 告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏 未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。又依該條規定聲請再 審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證 據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異 評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第 30號裁定意旨參照）。次按新修正刑事訴訟法第420 條主要 針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「 新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確 實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。而同法第42 1 條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之 重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修 正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不 同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑
其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他 卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足 以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘 地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。另按 再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨 在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依 非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由（最 高法院56年度台抗字第44號裁定意旨參照）。三、經查：
㈠本件原確定判決依憑告訴人於警詢及檢察事務官詢問時之指 證（見偵字卷第15頁、第44頁）、證人林靜怡於檢察事務官 詢問時之證述（見偵字卷第45頁），及卷附之第一、二審法 院勘驗告訴人住處設置之監視器（共2 處）錄影檔案（即檔 案名稱00000000_15h50m_ch01.m4v、00000000_15h50m_ch02 .m4v）及告訴人當場以其手機拍攝之錄影檔案（即檔案名稱 000000000.247386.mp4）之勘驗筆錄（見第一審易字卷第26 頁反面至第27頁反面，第二審卷第60頁反面）、系爭招牌照 片、上揭監視器錄影及手機拍攝畫面擷取照片及系爭手電筒 照片在卷（見偵字卷第25至33頁、第73至92頁）等證據資料 ，認定聲請人原係新竹縣政府警察局警務員（已退休），住 於新竹縣竹北市○○○街00號，而陳崇元及其妻林靜怡則住 同街42號（嗣已搬離），林靜怡並在同址經營美容工作室， 彼此為鄰居關係。張文雄因認其於民國105年1月26日遭不詳 人士毆打係陳崇元、林靜怡教唆他人所為，且陳崇元在其住 處設置監視器係欲監控其行動，而於105 年2月2日15時53分 許，在陳崇元住處前，與陳崇元、林靜怡發生口角爭執後， 基於毀損之犯意，持警用手電筒1 支敲打設置於陳崇元住處 樓梯外牆之廣告招牌1 面，致該招牌之透明外框破裂而不堪 用，足生損害於陳崇元等事實。並說明聲請人所辯不可採之 理由（見本院卷第5至9頁），均未違反經驗法則或論理法則 。
㈡聲請意旨㈡、1 固指稱：聲請人使用應勤裝備之本意，係在 警告、禁止陳崇元持續以監視器、手機等錄影跟拍聲請人及 住家，而非故意毀損其彎身處下方之透明物，是聲請人主觀 上無毀損之犯罪故意，客觀上亦無毀損之犯罪行為，顯與刑 法第354 條之犯罪構成要件不符，且縱認陳崇元之手機錄影 跟拍及監視器畫面之聲響，係聲請人因追查強盜殺警主嫌陳 崇元、林靜怡，不慎誤觸該透明物所生，惟依法亦僅係民事 上之損害賠償，而無適用刑法論罪科刑之餘地云云，然經第 一、二審法院分別勘驗上揭錄影檔案後，確認聲請人與告訴
人、林靜怡確有如原確定判決附表所示之爭執過程，其中於 畫面顯示時間為「105 年2月2日15時53分25秒」時，聲請人 有以右手從機車置物籃拿出系爭手電筒往前一揮，並敲到某 物，因而發出巨大的叩一聲，此時告訴人手機之拍攝畫面即 出現系爭招牌等情，有第一、二審法院之勘驗筆錄在卷（見 第一審易字卷第26頁反面至第27頁反面，第二審卷第60頁反 面）可稽，堪認聲請人持系爭手電筒敲到之物確為系爭招牌 無訛，且經檢視系爭招牌照片（見偵字卷第30至31頁），可 知該招牌之透明外框在接近中心的位置有自中心點向四方破 裂之痕跡，其裂痕長度非短，顯非僅係細微裂縫，衡情當已 破壞其美觀招商之效能且不堪用，自足生損害於告訴人，聲 請人聲請意旨猶辯稱其客觀上無毀損之犯罪行為云云，顯與 卷證內容不符，難認可採。再者，原確定判決業已就聲請人 辯稱：伊係警察，當天係利用病假期間，自行查緝告訴人、 林靜怡預謀強盜殺警案，縱於過程中有毀損招牌之事實，亦 無毀損之故意等語，說明其不予採信之理由，略以：「…另 查被告當時雖為警察，惟係在病假期間，並未執行司法警察 勤（業）務事項乙節，有上揭新竹縣政府警察局106年1月13 日竹縣警刑字第0000000000函可稽，縱其主觀上自認係在偵 查犯罪，亦應恪遵法定程序，遑論恣意對他人為犯罪行為， 是被告執此辯稱其無毀損之故意，亦無可採。」（見本院卷 第20至21頁），是聲請人聲請意旨猶以聲請人使用應勤裝備 之本意，係在警告、禁止陳崇元持續以監視器、手機等錄影 跟拍聲請人及住家，而非故意毀損其彎身處下方之透明物， 聲請人主觀上無毀損之犯罪故意，聲請人係因追查強盜殺警 主嫌陳崇元、林靜怡，不慎誤觸該透明物所致等語置辯，委 無可採。又聲請人聲請意旨雖另辯稱依法僅係民事上之損害 賠償，而無適用刑法論罪科刑之餘地云云，然是否成立民事 上之損害賠償責任，與本案是否該當毀損罪之構成要件，係 屬二事，縱有聲請人與告訴人間民事債權債務之清償，亦仍 無法卸免聲請人之上揭毀損犯行之刑責。綜上，聲請意旨上 開所指，顯係就原確定判決已說明論斷之事項及調查評價、 判斷之證據，再憑己見為相異評價之主張，所執理由於原審 審理時業已提出而經原審審認並詳加說明，且依單獨或結合 其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上尚難認為 足以動搖原確定判決所認定之事實，揆諸首揭說明，自無重 要證據漏未審酌之情事，核與前揭刑事訴訟法第421 條所定 之要件有間。
㈢聲請意旨㈡、2 固指稱：聲請人因生命、身體遭受威脅，基 於正當防衛、緊急避難，不得已使用警察應勤裝備，且過程
中並無踫觸陳崇元之身體及其錄影手機，更遑論在其下方之 透明物，蓋係陳崇元心慌自撞其下方之透明物，致其手機跟 拍之錄影畫面產生劇烈晃動，且發出陣陣聲響云云，然原確 定判決業已就聲請人辯稱：當時係告訴人持手機近身意圖攻 擊伊，伊始基於本能反應使用系爭手電筒予以防護制止，縱 有因此毀損招牌，亦符刑法第23條及第24條之阻卻違法事由 等語，說明其不予採信之理由，略以：「…㈡按對於現在不 法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防 衛行為過當者，得減輕或免除其刑；因避免自己或他人生命 、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰 。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條、第 24條第1 項固有明文。惟依第一、二審法院勘驗筆錄及卷附 監視器錄影及手機拍攝畫面擷取照片，可知告訴人、林靜怡 當時均站於自家門前之樓梯處，而告訴人雖有持手機拍攝被 告之動作，但並無任何攻擊行為，是被告空言辯稱：告訴人 當時係意圖攻擊伊云云，顯與客觀事證不符。次依一般常情 判斷，告訴人上揭持手機拍攝被告之行為，至多僅係針對其 與被告間之互動過程進行蒐證，客觀上難認有何違法不當或 危險性，對於被告而言，當非現在不法之侵害，亦難逕認被 告之生命、身體、自由或財產在當下已受不得不立即排除之 緊急危難，當與上揭正當防衛或緊急避難之要件不符。是被 告所辯，仍無可採。」（見本院卷第7至8頁），是聲請人聲 請意旨猶辯稱其因生命、身體遭受威脅，係基於正當防衛、 緊急避難云云，無非係對原審取捨證據之職權行使予以指摘 ，並針對卷內證據持與原審相異之評價，或徒憑己意所為之 推論，難認屬於足以影響原判決之重要證據漏未審酌，仍與 刑事訴訟法第421條之再審要件不合。
㈣聲請意旨㈡、1、2固指稱：本案法官所形成聲請人有罪之心 證，顯有違證據法則、經驗法則及論理法則，明顯有重大瑕 疵云云，然按刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟 已確定之刑事判決而設，但再審係為原確定判決認定事實錯 誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律 上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服 ，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔。是聲請人 所指原確定判決認定事實，違反證據法則、經驗法則及論理 法則等情，係屬判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問 題，與專為救濟事實認定錯誤之再審程式無涉，聲請人據以 聲請再審，自有違法律程式。
㈤綜上，本件聲請人所舉前揭聲請再審之理由，或與聲請再審 之要件不符，或為聲請非常上訴之事由，其據以聲請再審，
或為不合法，或為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日