臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度重訴字第126號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
4樓
選任辯護人 楊延壽律師
被 告 甲○○
樓
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
被 告 己○○
樓
選任辯護人 胡盈州律師
被 告 辛○○
選任辯護人 李美寬律師
上列被告等因殺人案件，經檢察官提起公訴（九十五年度重訴字
第一二六號），本院判決如下：
主 文
壬○○成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑肆年；扣案之機車大鎖參個均沒收。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑參年捌月；扣案之機車大鎖參個均沒收。
己○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑參年拾月；扣案之機車大鎖參個均沒收。
辛○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑參年拾月；扣案之機車大鎖參個均沒收。
事 實
一、壬○○、甲○○、己○○、辛○○（綽號蛋頭）與丁○○、 （民國七十八年六月二十五日出生，案發時為十二歲以上未 滿十八歲之少年，另由本院少年法庭審理）、庚○○、陳炯 安、林津陞等人係朋友關係，於九十五年三月四日十八時許 起，上開數人陸續相約至臺北市○○街景仁公園聊天；迨至 同日二十三時許，壬○○、己○○、丁○○、陳炯安、林津 陞等人，分別騎乘機車前往臺北市捷運景美站內之全家便利 商店購買飲料並順便找在其內擔任店員之友人陳建良聊天， 甲○○、辛○○、庚○○三人則留在景仁公園內，適楊德源 騎乘車牌號碼ＧＢＺ─四０七號重型機車至景仁公園，下車 在公園內以砂石丟擲流浪狗，與甲○○等三人發生口角爭執 ，楊德源乃持置於其機車後座之鐵棍追打甲○○等三人，甲 ○○、辛○○、庚○○逃離現場後，辛○○於翌日（即九十 五年三月五日）零時十五分五十八秒，以門號000000 0000號行動電話，撥打壬○○所使用之門號00000
00000號行動電話，向壬○○表示彼等被醉漢持鐵棍追 打，要壬○○等人趕快回來幫忙等語，甲○○、辛○○、庚 ○○三人打電話求救後，因庚○○之安全帽置放在景仁公園 內，亦欲返回景仁公園騎乘機車，三人遂再返回景仁公園， 又遭到楊德源持鐵棍追趕，此時壬○○、己○○、丁○○三 人亦趕至，己○○爰上前質問楊德源為何追打甲○○等人， 二人一言不合，楊德源即以鐵棍攻擊己○○，己○○隨即動 手搶奪楊德源手上之鐵棍，兩人拉扯之際，己○○、甲○○ 、壬○○、辛○○、丁○○等人對於眾人持機車大鎖、鐵棍 等硬物毆擊一人或以腳部踢打一人頭部之情形下，有可能傷 害到頭部、胸部等重要器官所在之部位，並造成上述部位受 傷，及因此造成死亡之結果，在主觀上雖無預見，但在客觀 上非不能預見有致人於死之危險，仍共同基於傷害人身體之 犯意聯絡與行為分擔，由甲○○、壬○○、丁○○先分別持 彼等所有之機車大鎖上前圍毆楊德源，己○○則持奪自於楊 德源手中之鐵棍，共同重擊當時已手無寸鐵之楊德源頭部及 身體，楊德源不敵，受傷失去抵抗力，依靠電線桿滑落倒地 ，頭戴之安全帽亦掉落後，辛○○復上前以右腳側踢楊德源 之頭部下巴處一下，嗣眾人見楊德源不省人事，始一哄而散 ，離開現場，惟甲○○、丁○○於鄰近住戶乙○○報警，警 員丙○○、癸○○前往現場處理後，復折回景仁公園觀望警 方處理情形，經警員發覺有異，將甲○○、丁○○帶回派出 所詢問，因而循線查獲。楊德源則因壬○○等人之傷害，受 有頭部外傷、臉部多處撕裂傷、右肩挫傷、左第六根肋骨骨 折等傷害，經送醫急救後，於九十五年三月五日二時二十五 分許宣告不治死亡。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一 項定有明文；復按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第一百 五十九條之一第二項亦有規定；另按「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
。」同法第一百五十九條之五規定甚明。本案下列認定犯罪 事實之證據，部分屬傳聞證據，而證人丁○○於偵查中向檢 察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑 事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力 ；其餘之傳聞證據，因被告等人均已表示不爭執其證據能力 （見本院九十五年十月二十日準備程序筆錄），本院審酌該 等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張 非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或 不當情事，因而認為適當，故該等言詞陳述或書面陳述，均 具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、認定事實所依據之證據及理由：
一、訊據被告壬○○、甲○○二人對於前揭傷害致死犯行於本院 審理時坦承不諱（見本院九十六年一月十八日審判筆錄，本 院卷第二００頁反面）。被告己○○雖坦認有持鐵棍毆打被 害人楊德源之肚子及腿部，然否認有何傷害致死之犯行，辯 稱：伊於案發前並未與其他被告有共謀傷害被害人之犯意聯 絡，本案僅為一突發事件，伊至現場後係因先遭被害人毆打 ，始加以反擊，且伊僅持鐵棍毆打被害人之肚子，並不會造 成被害人死亡結果，其餘共犯雖毆打被害人之頭部，然彼等 之行為非伊所能預見或控制，是伊實無與其他共犯共同成立 傷害致死罪之可能，充其量伊僅就其所實施之傷害行為負傷 害之責而已，被害人之死亡結果與伊之傷害行為亦無因果關 係云云。被告辛○○僅供陳有在被害人遭壬○○等人以鐵棍 、機車大鎖毆打後快要倒落地面之際，以右腳踢其下巴一下 ，即行離去，亦否認有何傷害致死之犯行，辯稱：被害人雖 遭毆打致死，然係因壬○○、己○○、辛○○、證人丁○○ 等人不停以鐵棍、機車大鎖加以毆打所致，並非伊所授意， 彼等事前亦未合謀犯罪，伊雖曾電告壬○○請其回來保護自 身安全，然並非請求壬○○回來毆打被害人，嗣後壬○○等 人毆打被害人之犯行，出乎伊所能預料，與伊並無關涉，伊 未在旁指揮、叫囂，自無與壬○○等人有傷害被害人致死之 犯意聯絡，伊充其量僅就踢被害人一腳之行為負傷害之責而 已云云。
二、經查：
（一）於犯罪事實欄所載之犯罪時間，壬○○、己○○、辛○○ 、甲○○等人確有在臺北市景仁公園與被害人發生衝突， 而壬○○、己○○、甲○○與丁○○等人持鐵棍、機車大 鎖攻擊被害人，辛○○復於上開等人攻擊被害人、被害人 安全帽已掉落地面之後，以右腳踢被害人之下巴一下，被
告等人離開案發現場時，被害人已因遭毆打倒地呻吟等情 ，為被告等人所不否認；而經目擊證人乙○○報警後，經 臺北市政府警察局勤務指揮中心通知警員即證人丙○○、 癸○○到場處理，並聯絡救護車將被害人送醫急救，被害 人經診斷受有頭部外傷、臉部多處撕裂傷、右肩挫傷、左 第六根肋骨骨折等傷害，且於九十五年三月五日二時二十 五分許傷重不治宣告死亡等情，復有證人乙○○、丙○○ 、癸○○等人於本院審理時證述屬實（見本院九十五年十 一月二十八日、九十六年一月二日審理筆錄），並有臺北 市立萬芳醫院於九十五年三月五日出具之診斷證明書、急 診護理評估紀錄（見九十五年度偵字第五五四一號卷《下 稱偵五五四一卷》第一宗第六六頁、九十五年度相字第一 九二號卷《下稱相驗卷》第三八頁至第四四頁）等件附卷 可稽。而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官督同法醫師相 驗並進行解剖結果，認定被害人係因多發性鈍器傷致第一 頸椎脫臼神經性休克死亡，推斷係在站立下遭頭部打擊甩 動所致，而頭部上側應由光滑棍棒所致，而下顎較似木棒 所致（死亡方式：他殺），死者生前有飲用酒精性飲料等 情，亦有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗筆錄、相驗 屍體證明書、驗斷書、相驗相片、解剖筆錄、解剖屍體相 片及法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第０四六四號鑑定 書等件在卷足憑（見相驗卷第五二頁至第五八頁、第一二 一頁至第一二八頁、第一三一頁、偵五五四一卷第二宗第 一三三頁至第一六四頁）。再經警方將壬○○所使用之機 車大鎖、己○○所使用之鐵棍等器械，送請鑑驗結果，自 上開器械所採集之血跡，與被害人之血液型別相符，復有 內政部警政署刑事警察局九十五年六月一日刑醫字第０九 五００三七三一三號函附之鑑驗書一份在卷可證（見偵五 五四一卷第二宗第一二四頁、第一二五頁）。若非有被告 等人之傷害行為，被害人亦不至於因第一頸椎脫臼神經性 休克死亡，顯見壬○○等人以持鐵棍、機車大鎖，或徒腳 踢被害人頭部下巴等方式加以圍毆傷害之行為，與被害人 之死亡有因果關係，至為灼然。
（二）按刑法上傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一定結果而加 重其刑之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要 件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之 情形不同，否則如主觀上有預見結果之發生，又不違背其 本意，則屬故意範圍，最高法院四十七年台上字第九二０ 號判例意旨參照。復按刑法上傷害人致死罪為結果犯，如 多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於
共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同 負責任，最高法院十七年上字第一八四六號判例意旨參照 。又殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意、下 手加害時有無死亡之預見為斷，其傷痕之多寡，輕重如何 ，及受傷處是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心 證，究不能為絕對之標準，最高法院亦著有十八年台上字 第一三０九號、十九年上字第七一八號、五十一年台上字 第一二九一號判例意旨可參。再按共同正犯，在合同之意 思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責 ，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要，最高法院二 十七年上字第七五五號、二十八年上字第三一一０號判例 意旨參照。查：
㈠本件事發經過，係因辛○○與甲○○、庚○○等人在景仁 公園裡，與當時飲酒後之被害人產生衝突，被害人持鐵棍 欲追打辛○○等人，故辛○○即撥打電話向壬○○求救， 壬○○與己○○、丁○○等人即返至景仁公園，嗣後己○ ○與被害人發生言語衝突，被害人以鐵棍揮打己○○之腿 部，壬○○、甲○○、丁○○等人見友人遭攻擊，始群起 持器械毆打被害人，辛○○並在壬○○、甲○○、丁○○ 等人毆打結束時，被害人倒落地面，頭戴之安全帽亦已掉 落之際，徒腳踢被害人之下巴一下等情，為被告四人供述 明確，互核相符。壬○○、己○○、甲○○與丁○○亦均 不否認，彼等攻擊被害人之原因，係因被害人向彼等言語 辱罵挑釁、並用鐵棍打己○○之腿部，彼等始心生不滿， 而為本件傷害犯行。而壬○○於本院審理時復證稱：「聽 到辛○○打電話來，說他們和被害人起爭執，要我們回去 幫忙」、「看到己○○被打很氣憤就打被害人、應該是我 們拿機車大鎖攻擊被害人後，己○○才能把鐵棍搶下來」 （見本院卷第一四七頁、第一四八頁）；己○○於審理時 證稱：「我問為什麼要打我朋友，他（即被害人）沒說什 麼就用鐵棍打我大腿，我就跟他搶鐵棍，搶一搶，壬○○ 他們就衝上來」，因為他們拿大鎖攻擊被害人，才把鐵棍 搶下來等語（見本院卷第一六一頁、第一六二頁）；丁○ ○於偵查中證稱：彼等常在公園聊天，被害人經過都會罵 彼等，案發當天，庚○○、甲○○、辛○○在公園，被害 人騎機車拿鐵棍要打他們，辛○○就打電話給正好去便利 商店買飲料之伊和壬○○及己○○，要彼等趕快回去，伊 和壬○○、己○○就趕快回去，當時被害人手上拿鐵棍站 在彼等之正前方，己○○和被害人發生口角，問他為什麼
要打彼等之朋友，伊和壬○○、甲○○發現情況不對也一 起衝上去，被害人拿鐵棍朝彼等亂打，之後伊就與壬○○ 、甲○○跑回停機車處拿大鎖，大家打成一團等語（見相 驗卷第十七頁反面、偵五五四一卷第一宗第一九九頁、第 二００頁）；於本院審理時證稱：己○○與被害人二人互 罵，己○○罵被害人說你「打三小」（臺語發音），被害 人有回嘴，但伊沒聽清楚，己○○和被害人互罵沒多久， 就開始起爭執，彼等看情形不對，就開始動手打被害人， 三個持大鎖，一個拿鐵棍，辛○○事後上次補踢一腳，他 踢完後，我們就準備離開等語（見本院卷第一０一頁）。 是以，雖壬○○、甲○○、己○○等人接獲辛○○之求救 電話後返回景仁公園之時，僅係為查看辛○○所述之情形 ，並預備在必要時提供幫助，並未有傷害被害人之犯意聯 絡，惟彼等在回到景仁公園後，於己○○上前與之理論， 進而發生爭執，被害人並以言詞挑釁、拿出鐵棍毆打己○ ○時，被告等人及丁○○即均心生不滿，而欲替朋友討回 公道，加以反擊、教訓被害人，始本於上開目的，共同基 於傷害之犯意聯絡及行為分擔，由壬○○、甲○○、己○ ○及丁○○分別持鐵棍、大鎖，辛○○則以其右腳踢被害 人下巴之方式，傷害被害人。
㈡查被告等人及共犯丁○○與被害人在發生本案前素不相識 ，亦無何深仇大怨，業據被告等人與丁○○於本院審理時 供陳明確（見本院卷第一一一頁、第一六八頁），案發當 日係因被害人先與辛○○等人起爭執，而後又持鐵棍毆打 己○○，始導致本件衝突發生，故被告與丁○○等人本無 任何動機欲致被害人於死。另於九十五年三月四日案發前 ，壬○○身上恰巧攜帶開山刀一把至現場供同學觀覽，並 將刀子收回置放於隨身攜帶之書包內，此業據證人庚○○ 於本院審理時證述屬實（見本院卷第一一八頁、第一一九 頁），是在壬○○等人與被害人發生衝突之際，若有致被 害人於死之故意，壬○○大可取出當時隨身攜帶之開山刀 攻擊被害人，更可快速達到致人於死之目的；又被告等人 以機車大鎖、鐵棍毆打、腳踢被害人下巴之方式圍毆被害 人時，被害人頭部係戴有安全帽，故彼等因見被害人頭部 有安全帽之保護，始錯判彼等之攻擊所可能造成之後果， 而以機車大鎖、鐵棍等重物攻擊被害人頭部之人體脆弱之 處，故尚難以被告等人攻擊之部位係被害人之頭部，即認 定彼等有殺人故意。又在被告等人圍毆被害人後，被害人 雖已受傷失去抵抗能力沿電線桿滑落地面，頭戴之安全帽 亦已掉落，惟是時被害人尚未死亡，直至證人丙○○、癸
○○警員前往現場處理之時，被害人亦尚有氣息，是被告 等人若有殺人之故意，在被害人失去抵抗能力、安全帽掉 落後，應會再以器械重擊被害人頭部、身體等人體重要部 位，確認被害人死亡後再行離開，惟壬○○並未取出開山 刀作為攻擊被害人器械，被告等人在被害人倒地後亦未有 激烈之攻擊手段，顯見壬○○等人圍毆被害人之目的，確 係如彼等所稱因被害人與之發生爭執，想要給被害人一個 教訓，始一時失慮犯下本案，主觀上並未有殺人之故意。 綜上，以本件衝突發生之原因、過程，被告等人實施犯行 之手段、程度等情，相互參酌，應認被告等人與丁○○為 本件行為時，係基於普通傷害之犯意聯絡，難認有不確定 殺人故意之犯意存在。
㈢再經本院當庭勘驗壬○○、甲○○、丁○○等人毆打被害 人之器械，其中扣案之鐵棍一支，長度九十六點五公分， ，重二點四公斤，壬○○所有之紅色機車大鎖七百十五公 克，丁○○所有之機車大鎖一點一公斤，甲○○所使用之 大鎖則為六百公克（見本院九十五年十一月二十八日審判 筆錄，見本院卷第八九頁）；而被告等人與丁○○毆打被 害人之部位，係頭部、胸腹部等處，此參壬○○於偵查中 供稱：伊打死者之頭和肩膀（見偵五五四一卷第一宗第二 ○六頁），於本院審理時供稱：丁○○、甲○○拿大鎖攻 擊被害人腰部以上，己○○拿鐵棍往被害人胸部、腰部之 間揮去，彼等幾乎都是打被害人之頭部和肩膀附近（見本 院卷第一四九頁）；己○○供稱：伊搶被害人的鐵棍打他 的肚子跟腿（見本院卷第四四頁反面），於本院審理時證 稱：第一個攻擊的是壬○○，他打被害人之頭（見本院卷 第一六四頁）；甲○○於警詢及本院審理時供稱：伊持機 車大鎖向被害人之胸腔及肚子處敲打（見偵五五四一卷第 一宗第四０頁、本院卷第一一三頁）；丁○○證稱：伊攻 擊被害人之頭部，其他拿機車大鎖的人也是攻擊被害人的 頭部（見本院卷第一０二頁）等語即明。而人體頭部骨骼 及其內之腦部組織，以及腹部、胸部內之器官，相較鐵製 棍棒、機車大鎖之堅硬，本極其脆弱，此為具有一般通常 智識之人均能了解；以上開堅硬之機車大鎖、鐵棒持以朝 頭部、胸腹部攻擊，足致造成頭顱之腦部組織及胸腹部內 器官受傷害，且因此造成死亡之結果，本為一般人客觀上 所得預見。而本件被告四人與丁○○，彼此間係基於共同 犯意，分擔實施行為，俱如前述，揆諸前揭共犯理論之說 明，本案被告四人在毆打被害人時，既均有在場共同毆打 之傷害行為，對於彼等之行為客觀上足以引起被害人死亡
之結果，在通常觀念上，不得謂無預見之可能，是自應就 傷害之加重結果，同負其責。
㈣己○○雖辯稱伊僅毆打被害人肚子及腳，不足以造成被害 人因第一頸椎脫垂神經性休克死亡結果，另辛○○辯稱伊 僅以右腳前側邊踢被害人下巴一腳，並無如其他被告等人 以持器械重擊被害人之行為，對於被害人死亡結果無預見 可能，自不負傷害致死罪之罪責云云。然而，本案係辛○ ○致電壬○○告知伊與甲○○、庚○○遭被害人追打，請 壬○○等人返回幫忙等情，業如前述，而在壬○○等人與 被害人起衝突進而發生毆打事件之際，己○○係同時間與 壬○○、甲○○、丁○○一同持器械毆打被害人，雖己○ ○所毆打之肚子、腳等部位，依解剖結果非屬被害人之致 命傷，然其毆打被害人之肚子及腳，本足以減少被害人之 防衛能力，況下手毆打之人係互為行為分擔，彼此間利用 對方之行為，達其傷害之同一目的，是己○○自應同負傷 害致死罪責。另壬○○等人持器械毆打被害人之際，辛○ ○亦均在景仁公園未離開，其對於在場之情形應清楚了解 ，對於被害人遭鐵棍、大鎖毆打足以致命之部位一節亦知 之甚詳，而辛○○於被害人遭毆打過程中，除未有任何制 止之行動外，更於被害人遭毆打倒落地面，安全帽亦已掉 落之際，以右腳踢被害人下巴一下，使得被害人原本即已 遭重擊、受有重傷之頭部、頸部，再次受到來自外界之傷 害，終致被害人傷致第一頸椎脫臼神經性休克死亡，則其 利用其餘被告及丁○○之傷害行為，以達其傷害、教訓被 害人之同一目的，亦至為灼然，辛○○辯稱伊僅負普通傷 害罪責，亦非可採。
㈤準此，被告等人與丁○○共同毆擊被害人時，主觀上應非 出於殺人之犯意，且對於可能造成被害人死亡之結果並無 認識，亦未對死亡之結果，有所容認，彼等主觀上僅出於 傷害之故意，惟彼等對於傷害被害人導致死亡之結果，客 觀上有預見之可能性，仍應就其主觀上疏未預見、因傷害 引起死亡之加重結果負責。
（三）另己○○之辯護人雖聲請傳訊證人陳炯安，而其傳訊證人 之待證事實，係欲證明己○○案發當日之行蹤，己○○、 壬○○、丁○○當日之精神狀況。惟壬○○、己○○、甲 ○○、辛○○四人於本院行準備程序時均供稱：陳炯安當 時並不在案發現場，他去了便利商店後就沒有再回到景仁 公園了，且彼等四人於案發當時都清楚知道自己之所作所 為等語；己○○對於伊在案發現場並不否認，另供稱伊雖 有拿取毒品「一粒眠」，但並沒有服用；壬○○雖於警詢
及檢察官訊問時，曾供稱己○○有施用「一粒眠」，然其 在本院再次訊問確認伊是否看見己○○服用一粒眠時，復 答稱：沒有印象等語（參本院九十五年十月二十日準備程 序筆錄，見本院卷第四六頁）。是依據上開被告四人之供 述，可知陳炯安當時未在案發現場，是其自無從對本件案 發情形為有意義之證述，至於己○○在案發當時以外之行 蹤，尚非本案之重點，另己○○已自陳並未施用毒品，即 便其有施用毒品，然己○○仍能清楚知悉自己所為犯行， 當時之意識並無受影響，是以施用毒品與己○○為本件犯 行實無直接關聯性，辯護人聲請傳訊證人陳炯安，本院認 核無必要，附此敘明。
（四）綜上，本件事證明確，被告等人傷害致死犯行堪以認定， 應依法論科。
貳、法律適用部分：
一、核被告等人所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷 害致死罪。被告四人與丁○○間，就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告等人係犯刑法 第二百七十一條第一項之殺人罪，按上所述，尚有未洽，惟 其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。 又查刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二 月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二 條第一項訂有明文。然修正後刑法第二條第一項之規定，係 規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故 如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指 之法律有變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院九 十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照 。新法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實 之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但對於 本案被告四人與丁○○共同實行傷害致死犯行之情形而言， 刑法第二十八條之修正內容，對於被告四人並無「有利或不 利」之影響，自無新舊法比較適用之問題（最高法院九十五 年度台上字第五五八九號、第五六六九號刑事判決意旨參照 ）。又刑法第六十五條第二項無期徒刑減輕之規定，修正前 係減為七年以上有期徒刑，修正後則減為二十年以下十五年 以上有期徒刑，是比較新舊法結果，自以修正前之規定有利 於被告，而應適用修正前之規定。
二、被告壬○○於行為時為二十歲以上之成年人，共犯之一丁○ ○係七十八年六月二十五日生，於本案行為時，係十二歲以 上未滿十八歲之少年，此業據本院查明年籍資料並記明筆錄 在卷（見本院卷第八九頁）。是壬○○成年人與未滿十八歲 之丁○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第 一項前段之規定，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外， 就法定刑有期徒刑部分，應加重其刑。公訴意旨雖認應依少 年事件處理法第八十五條第一項加重其刑，然兒童及少年福 利法已於九十二年五月二十八日公布，同年月三十日施行， 其中第七十條第一項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處 罰規定者，不在此限。」，此項規定雖與少年事件處理法第 八十五條第一項之規定相同，然依後法優於前法之法律適用 原則，自應優先適用兒童及少年福利法之規定（最高法院九 十三年度台上字第六五八號判決意旨參照），故本案應優先 適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定。三、又刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪，其法定刑 係無期徒刑或七年以上有期從刑，考量本件被告等人係因年 輕氣盛，與被害人發生爭執、遭被害人以鐵棍追打、毆擊後 ，始共同以鐵棍、機車大鎖或以腳踢之方式傷害被害人，未 思及可能導致被害人因此死亡之結果，因而下手過重犯此重 罪，而被告等人均年紀尚輕，尚有大好前程，另辛○○現就 讀於醒吾技術學院，己○○雖目前休學在家，但亦有復學打 算，此參南華高中教師張秀娟所出具之函文、醒吾技術學院 繳費證明即明（見本院卷第五一頁、第一九七頁），而被告 等人於犯後已與被害人家屬達成和解，此有和解書一紙在卷 可證（見本院卷第一八五頁至第一八七頁），深有悔意；是 以被告四人犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客 觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶 嫌過重，故爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，故無期徒 刑減為七年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑二分之一， 。又修正前刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者 ，得酌量減輕其刑」，修正後規定為：「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，是 新法第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準 見解之明文化，非屬法律之變更，是無新舊法比較問題，亦 應逕行適用新法（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第 八次會議決議、九十五年十一月七日刑事庭第二十一次會議 決議參照）。壬○○既有加重及減輕二種事由，應先加後減
之。
四、壬○○之辯護人雖主張本案壬○○係自行至臺北市政府警察 局文山第二分局報到製作筆錄自首犯罪，故有刑法第六十二 條減輕其刑之適用，惟按刑法第六十二條所謂發覺，非以有 偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，仍須 有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，最高法院著有 七十二年台上字第六四一號判例意旨可參。查臺北市政府警 察局文山第二分局景美派出所警員丙○○、癸○○接獲勤務 中心通報後，首先前往景仁公園處理，到達景仁公園時，被 害人倒臥在電線桿旁，意識不清，警員即呼叫救護車到場， 二名警員留在現場詢問有無目擊證人及察看有無物證時，其 中二名被告騎摩托車回到景仁公園問警員有關被害人之狀況 ，是否死亡或是怎麼樣，此時警員便懷疑該二人與被害人受 傷案件有所關聯，便詢問該二人是否與被害人有關係，其中 一人承認與案件有關，表示被害人有拿石頭丟他們，之後發 生口角，然後圍毆，警員便將二人帶回派出所，繼續做筆錄 ，慢慢找出共犯；在處理過程中，有二名保全人員告知約有 七、八個少年打被害人，另外因為回現場關心的二名被告形 色慌張，對案情特別關心，與一般路過之人不同，現場尚有 鑰匙、鐵棍等物證，所以讓警員懷疑該二人與案情有關等情 ，業據證人即丙○○、癸○○警員於本院審理時證述明確（ 見九十五年十一月二十八日審理筆錄，本院卷第九０頁至第 一００頁）；參以甲○○、丁○○於本院審理時復證稱當時 離開現場後，壬○○等人覺得事態嚴重，決議派彼等二人回 到現場看被害人之傷勢，故由甲○○騎車搭載丁○○回到現 場去問警察等語（見本院卷第一００頁、第一０三頁、第一 ０四頁）。由上可知二名警員在現場處理調查時，見甲○○ 、丁○○行跡可疑，即已懷疑與被害人受傷有所關聯，而其 中一人又承認係與被害人口角爭執而後發生圍毆，參諸有人 告知有七、八個少年打被害人，故警員對於案發當時在場之 人，均已合理懷疑即係涉案之嫌疑人。又丁○○於本院審理 時證稱：伊係和甲○○一起至派出所做筆錄，中間壬○○也 到派出所，壬○○到派出所前，警員有問伊當時在場人之姓 名，伊有說到壬○○在場（見本院卷第一一０頁）；甲○○ 於本院審理時證稱：壬○○未到之前，警察有問伊有幾個人 打，伊說有二、三人伊不認識，而有二個人是伊之朋友，警 察有拿紙給伊寫，伊那時候寫的是壬○○、丁○○（見本院 卷第一六九頁）。由上證述可知，在壬○○尚未前往警局製 作筆錄時，甲○○、丁○○即已告知警員其中一名在場之人
即係壬○○，甲○○並表示壬○○亦有參與毆打，是警員於 此時更可確認壬○○即係本案之重要犯罪嫌疑人，則壬○○ 在警察本於足夠之證據下，懷疑其即係犯罪嫌疑人後，始至 警局製作筆錄供陳犯行，核與自首要件不相符合。另壬○○ 曾於檢察官訊問時供稱：「（問：如何到案？）因為丁○○ 他們跑回現場看，警察覺得可疑就將他和甲○○帶回警局， 他們供出我，警察通知我到案。」，庚○○復於本院審理時 證稱：壬○○有告知伊是因為警察通知他去警察局後才去警 察局（見本院卷第一二０頁），益徵在壬○○到案之前，警 察即已有充分之證據將之列為犯罪之嫌疑人，復通知壬○○ 到案，故辯護人主張本件應符合自首之要件，而有減刑之適 用，自有誤會。
五、爰審酌被告四人年輕氣盛、思慮較為不周，與被害人間本素 無恩怨，僅因與被害人發生爭執，即共同參與圍毆被害人致 死，然壬○○、甲○○二人於犯後坦認全部犯行，深感悔悟 ，態度良好，己○○、辛○○自白傷害被害人之犯行，惟尚 未能體認彼等行為確已導致被害人死亡結果，而四人均已與 被害人家屬和解，兼衡其智識程度、犯罪手段、目的等一切 情狀，量處如主文所示之刑。扣案之機車大鎖三個，為被告 等人犯本案所用之物，且分別為壬○○、甲○○及共犯丁○ ○所有，業據彼等供陳在卷（見本院九十五年十一月二十八 日審判筆錄），爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣 告沒收；至於扣案己○○所用以毆打被害人所用之鐵棍一支 ，並非己○○或其共犯所有，而係己○○自被害人手上所取 得，亦非屬違禁物，是本院爰不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官王鑫健到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日 臺灣臺北地方法院刑事第一庭
審判長法 官
法 官
法 官
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 陳育君
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利法第70條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。