臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第962號
抗 告 人
即 受刑人 蘇進隆
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中
華民國106年6月13日裁定（106年度聲字第2291號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨（略以）：抗告人即受刑人蘇進隆因違反毒品危 害防制條例案件，先後經法院判決確定如附表所示之罪刑在 案，有各該判決書、本院被告前案紀錄表及定刑聲請切結書 各一份在卷可查。因認檢察官之聲請為適當，應予准許，並 定應執行有期徒刑十月等語。
二、抗告意旨（略以）：抗告人前因違反毒品危害防制條例案件 ，先後經法院判處罪刑確定，並分別定其應執行刑為有期徒 刑一年六月、八月、四月，加以本件所定應執行之有期徒刑 十月，總計受刑人現在的應執行刑為有期徒刑三年二月。惟 觀乎刑法廢除連續犯後，對於有成癮性、對於社會危害惡性 相對輕微之施用毒品犯罪，施以一罪一罰之結果，往往有違 公平正義及比例原則之疑慮。另參酌新竹地方法院九十八年 度聲字第二五三五號刑事裁定，就該案受刑人所犯總計三年 六月之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑一年十月；鈞院九 十九年度抗字第二二九號刑事裁定，亦將該案受刑人原定之 應執行有期徒刑六年四月，經認抗告有理由，更定應執行刑 為有期徒刑四年六月。是抗告人爰依法提起抗告，請求更為 裁定應執行刑，給予受刑人自新之機會等語。
三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模 式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。 所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告 刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如二 月、三月及四月，總加起來是九月（二月＋三月＋四月＝九 月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中 最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如二月、三月與四月共 三個宣告刑，其合併執行刑即為四月）。「限制加重主義」 是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行 刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的 上限，例如二月、三月與四月，三個宣告刑的合併執行刑即 為四月至總合九月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是 累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生
絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方 式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主 義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已 經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執 行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於 人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有 限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係 上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。五年加五年 就數字而言固然是等於十年，但是實際上，後面的五年很可 能就是使一個人完全無法再融入社會生活的五年，很可能是 使一個人對自己完全絕望的五年，甚至也很可能是結束生命 的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所 帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參見黃榮堅，數罪併罰 量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期，二００五年八 月，第五十六頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義 ，例外採取吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行 一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個 無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以 下之刑，原則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法 第五十一條）。
四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計 算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共 同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人 性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個 道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。 正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是 透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決一年 有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院 、控訴者以及被告都理解，一年的有期徒刑是和被告過去所 做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑 罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的 輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更 不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並 不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確 表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的 處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上 文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期， 二００五年八月，第五十七頁）。上述某甲被告倘若另外又 犯一個罪，被判處有期徒刑七月，法院可以合併訂一年四個 月有期徒刑，而非一年七個月有期徒刑，當然，邏輯上我們
可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式 的累加原則也是一種「約定」，為甚麼一年加七個月不是一 年七個月，而是一年四個月？可能的回應必然要回歸到比例 原則下的刑法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果 一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必 要作一個嚴苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第五十八頁） 。
五、次按刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各 罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最 終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分 別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於 更不利之地位之意（司法院大法官釋字第六六二號解釋理由 書參見）。許玉秀大法官於釋字第六六二號解釋協同意見書 亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被 告，刑法第五十條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案 ，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既 不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告 的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求 。如果刑法第五十條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保 證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和 定執行刑是否即可顯現充分評價？從第五十條各款的現制觀 之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同 無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即 與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲 罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會 使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度 花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下 ，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依 據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是 實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、 性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行 為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人 格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本 身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表 行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多 數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文， 第六十一頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定 其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責 任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一
罪執行刑象徵性減一月，加二罪執行刑減二月，加三罪則執 行刑減三月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情 狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反 映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目 的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受 的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的 反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的 一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結 果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們 報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活 而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目 的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明 罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則 下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層 次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什 麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規 範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應 以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的 嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷 害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第 五十六頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑 度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對 行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑 罰經濟的功能。
六、經查：
（一）本件抗告人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，分 別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分 別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷 可查，如附表編號一、二所示數罪，兼有得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪，合於刑法第五十條第一項但書第一 款之情，受刑人已依同條第二項規定，請求檢察官聲請定 應執行刑，原審法院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第四 百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款 等規定，以抗告人所犯如附表所示二罪之宣告刑為基礎， 於各罪所處有期徒刑中之最長期（即附表編號一所示有期 徒刑八月）以上，各宣告刑之總合之刑期（即有期徒刑一 年）以下，裁定應執行刑為有期徒刑十月，自形式上觀察 ，原裁定並未踰越刑法第五十一條第五款所定界限，實質 上尚無違反比例原則，亦無不利益變更禁止原則之情狀， 核屬法院裁量職權之適法行使，經核並無違誤。
（二）又按一人犯數罪，除在同一個案件內為判決外，亦有各別 繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後 者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴 訟法第四百七十七條第一項規定，再與其他裁判宣告之刑 定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次 修正條文對此並未規定。本院以為，參酌立法者提案增訂 刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項之緣由經過，此 應屬立法疏漏，而非立法者之有意省略。鑑於數罪併罰之 定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含 有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執 行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於 裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」 法理之考量；亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期， 不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。最 高法院因而認為，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣 告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定 其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，而於一０ 三年九月二日以最高法院一０三年度第十四次刑事庭會議 （二），決議以往行之多年的五十九年台抗字第三六七號 判例要旨（雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之 刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪 宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎 ，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不 再援用。從而，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較 重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違 背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴 之理由。查本件抗告人以其曾受法院判處罪刑確定，並定 應執行刑之前案，與本件原裁定所定之應執行刑加總後之 刑度，指摘原裁定有違比例原則等語，惟依據上述說明， 僅因曾經定執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時 ，方有「不利益變更禁止原則」之法理考量。而本件檢察 官據以聲請合併定其應執行刑之二罪，並無上述情況，是 抗告人就此部分容有誤會，附予說明。另抗告人所舉其他 定執行刑之案例，均屬個案依其情節為適法之裁判，抗告 人所列另案尚非得與本件比附援引，併此敘明。（三）綜上所述，原裁定因認檢察官聲請定應執行刑核屬正當， 而定其應執行刑為有期徒刑十月，既未逾越法律外部性界 限及內部性界限，亦屬法院裁量職權之適法行使，並無違 誤。抗告意旨徒執個人之主觀意見，指摘原裁定適法裁量 權之職權行使，為無理由，應予駁回。
七、應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日