臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第774號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 胡峰賓律師
被 告 乙○○
（現另案於臺灣台北監獄執行中）
指定辯護人 葉月雲律師
溫惠美律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
94年度偵字第4805、4806號）及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢
察署94年度偵緝字第971 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。扣案之第二級毒品甲基安非他命合計淨重叁仟公克，均沒收銷燬之；上開包裝甲基安非他命毒品之空包裝袋叁只、行動電話肆支均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得之新臺幣拾壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。扣案之行動電話叁支均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得之新臺幣陸萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、甲○○前於民國84年間因麻藥案件，經本院判處有期徒刑6 月確定；嗣於同年間又因麻藥案件，為本院判處有期徒刑5 年2 月後提起上訴，經臺灣高等法院駁回上訴確定，該有期 徒刑5年2月嗣與其另犯之麻藥、麻藥、違反藥事法等案件所 為本院分別判處之有期徒刑4月、5月、5 月定應執行刑為有 期徒刑6 年；其後又於86年間因麻藥、違反藥事法等案件， 經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑7月、6月，並定應執 行有期徒刑1年確定，上開3執行案件（即有期徒刑6月、6年 、1 年）經接續執行，自85年9月3日刑期起算，指揮書執畢 日期為92年10月18日，嗣於88年5 月11日因縮短刑期假釋出 獄，於92年8 月21日假釋期滿，其未執行之刑，以已執行論 。乙○○則分別於89年、90年間因毒品案件，經本院判處有 期徒刑5月、6月確定，送監執行後，分別於90年4月5日、92 年2月9日執行完畢出獄。
二、甲○○、乙○○有前開所示之入監矯治紀錄，均仍不知悔改 。甲○○因無業，缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之概括犯意：
㈠先於93年5 月16日上午10時許，搭乘由林松豪（另由臺灣板
橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴）所駕駛之車號6T-4097 號自用小客車（另搭載不知情之劉欣奇、陳坤裕，此2 人均 經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度核退偵字第14號 不起訴處分確定），自臺北縣永和市○○路、仁愛路交岔路 口出發前往高雄市，於同日15時許抵達高雄市後，林松豪與 甲○○先行下車，並要求劉欣奇、陳坤裕在車上等候，林松 豪、甲○○即改搭計程車前往臺灣高雄地方法院附近，由林 松豪與真實姓名年籍不詳之某對成年男女接洽後，甲○○即 以新台幣（下同）250萬元之代價購得甲基安非他命3大包（ 合計毛重3,024公克，淨重3,000公克；另林松豪亦以不詳價 格購得甲基安非他命1 大包計毛重1,011公克，淨重1,000公 克），欲待日後將之分裝後伺機販賣。甲○○隨即持前揭3 大包甲基安非他命搭乘國道客運北上，嗣於同日20時許，為 行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局會同臺北市 政府警察局大同分局員警，在國道一號高速公路造橋收費站 （北上）查獲，並扣得上開甲基安非他命毒品3 大包及其所 有供聯繫購買甲基安非他命之用之行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張）。
㈡其後甲○○又賡續上開犯意，自93年9 月間某日起至94年初 其與乙○○共同販賣第二級毒品給他人之日前某日止，在甲 ○○之臺北縣永和市○○路及永和市○○路○段192巷4弄7號 2樓等租住處，以每次2千元之價格，將確切重量不詳之第二 級毒品甲基安非他命販賣予乙○○，共計10次。嗣甲○○又 承上開犯意，並與乙○○基於犯意聯絡，以由甲○○與買主 聯繫買賣事宜後，交代乙○○送貨給買主，再由甲○○收取 買賣價款之方式，自94年初某日起至94年3 月15日止，以每 次3,000元至5,000元之價格，在臺北市○○○路○ 段某處（ 戊○）、臺北市○○區○○路某處（石寶生）、臺北市○○ ○路○ 段某電玩店（楊勝良）等處，分別販賣確切重量不詳 之第二級毒品甲基安非他命給戊○、石寶生（綽號「石寶」 ）、楊勝良，共計20次，另外由甲○○以上開價格，在臺北 市○居街某處（呂紹仁）、臺北市○○街某處（林余謂）、 臺北縣八里鄉某處（綽號「金山」）等地，將確切重量不詳 之第二級毒品甲基安非他命分別販賣予林余謂、呂紹仁及姓 名年籍不詳、綽號「金山」之人，共計10次，甲○○販賣甲 基安非他命給乙○○、戊○、石寶生、楊勝良、林余謂、呂 紹仁、金山等人，均可從中獲取等同賣價一半之利潤。嗣為 警於94年3 月16日15時許，持本院搜索票前往甲○○上開秀 朗路租住處執行搜索，當場扣得甲○○所有供聯繫買賣甲基 安他命之用之行動電話2支（各含門號0000000000號、00000
00000號SIM卡各1 張）及乙○○所有供聯繫買賣甲基安他命 之用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）。三、案經宜蘭縣警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併辦。 理 由
一、上開犯罪事實，均據被告甲○○、乙○○於本院審理時坦承 不諱，並經檢察官偵查中之共同被告戊○、石寶生分別於檢 察官訊問及林松豪、陳坤裕、劉欣奇分別於警詢時供述明確 ，並有0000000000號（甲○○）、0000000000號（乙○○） 、0000000000號（呂紹仁持用）、0000000000號、00000000 00號（戊○持用）之通訊監察譯文在卷及行動電話4 支扣案 可證。而所查扣之毒品3大包，經警方以聯勤204廠製造之毒 品檢驗A 包試劑初步檢驗結果，確呈安非他命反應（毛重共 計3,024公克，淨重3,000公克），核與內政部警政署刑事警 察局鑑驗檢出上開毒品含有甲基安非他命成分等情相符，此 有臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例【 毒品】初步鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局93年8月6 日刑鑑字第0930106205號鑑驗通知書各1 份在卷可考，堪認 被告2 人之自白均與事實相符。至被告甲○○、乙○○等人 並無法明確記憶販賣第二級毒品之次數及金額，從而，本諸 「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件如犯 罪事實欄㈡所示被告甲○○販賣給乙○○部分，依證人乙 ○○證述係向被告甲○○購買甲基安非他命「大約10至15次 」、「大約1 次2、3千元」等語，本院依有利被告之原則， 而認其交易次數為「10次」，每次交易金額為「2 千元」， 故被告甲○○販賣予乙○○部分，所得應為2 萬元。又如犯 罪事實欄㈡所示被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他 命給戊○、石寶生、楊勝良部分，證人乙○○證稱「大約20 餘次」，而被告甲○○則供稱每次交易價格「約3,000 元至 5,000 元」，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「 20次」，每次交易金額為「3 千元」，故被告甲○○、乙○ ○共同販賣第二級毒品予戊○、石寶生、楊勝良部分，所得 應為6 萬元。另如犯罪事實欄㈡所示被告甲○○販賣甲基 安非他命給林余謂、呂紹仁及「金山」部分，被告甲○○供 稱「賣了10幾次」，每次交易價格「約3,000元至5,000元」 等語，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「10次」 ，每次交易金額為「3 千元」，故此部分被告甲○○販毒所 得應為3 萬元。本件事證明確，被告甲○○、乙○○共同連 續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，自均應
依法論科。
二、被告等行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項 本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較 ；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果， 而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割 裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例 意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此： ㈠毒品危害防制條例第4條第2項之罪（販賣第二級毒品罪） ，其法定刑中關於罰金刑部分規定為「得併科新臺幣七百 萬元以下罰金」。依被告等行為時即修正前刑法第33條第 5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣之結果，前揭罪名 之罰金刑即為「得併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣 七百萬元以下罰金」；惟修正後刑法第33條第5 款就罰金 刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」顯已將 罰金刑之最低額提高為新臺幣1 千元以上。經比較上述新 舊法，認適用被告等行為時之前揭修正前刑法規定，對被 告等較為有利。
㈡刑法第56條連續犯之規定，於此次刑法修正時刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較 新、舊法結果，因舊法連續犯以一罪論（裁判上一罪）， 僅科刑上得加重其刑，而依新法，本案被告甲○○、乙○ ○多次販賣第二級毒品之犯行，應數罪併罰，是比較新、 舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈢修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其 最高度。」惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新 臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零 數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之 ，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告甲○ ○、乙○○既均因連續犯及累犯而加重其刑，則因修正前
刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第 67條規定罰金最低度亦予加重之規定，修正前之規定較有 利於被告等。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原 則，自應整體適用被告等行為時之法律論處。又褫奪公權 、沒收部分均為從刑，從主刑適用之法律，亦均依修正前 刑法規定諭知。
㈤至於刑法第28條共同正犯之規定，於修正施行前之規定為 ：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正 施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者， 皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯 、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔 除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及 預備共同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立 場。查本案被告甲○○、乙○○就本件販賣第二級毒品給 戊○、石寶生、楊勝良之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯，因處罰輕重相同，自無比較適用之問題。又 刑法第47條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為 人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟本 案被告甲○○、乙○○均係於有期徒刑執行完畢後5年以 內故意再犯本案，是不論依修正前或修正後之刑法，均應 論以累犯，因處罰輕重相同，亦無比較適用之問題。三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而 將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬 完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出 為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一 於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬 販賣行為之一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年 度台上字第1204號、91年度台上字第1143字號判決亦同此意 旨），本件被告甲○○就犯罪事實㈠之犯行，既係以出售 營利之意圖而販入，自應論以販賣第二級毒品既遂罪。次按 甲基安非他命屬同條項第2 款所列之第二級毒品。故核被告 甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪，被告等2 人販賣毒品前後持有第二級毒 品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告甲○○、乙○○就犯罪事實㈡中所示販賣第 二級毒品給戊○、石寶生、楊勝良之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告甲○○、乙○○多次販賣第二級 毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基
於概括犯意反覆為之，應均論以連續犯，並均依修正前刑法 第55條規定論以一罪，加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依 法不得加重）。至檢察官就移送併辦部分（即犯罪事實㈠ 所示之犯行），固認被告甲○○與林松豪有共同正犯之關係 ，惟被告甲○○於本院審理時供稱：5 月16日當日出發時， 林松豪直接跟我聯絡，我們約在永和市○○路、仁愛路口會 面，林松豪開車載我及林松豪的2 個朋友一起南下，出發時 我帶了250 萬元，事後才知道林松豪當時帶了42、43萬元， 林松豪告訴我，安非他命1公斤84萬元，我要買3公斤，所以 帶了250萬元，林松豪自己則是藥1公斤等語（見94年8月2日 準備程序筆錄），據此，則顯然被告甲○○與林松豪係各自 出資購買甲基安非他命毒品，兩人僅是一起前往高雄市向同 一毒品上游購買毒品，難認兩人間有何互視他人之行為為自 己之行為之主觀上犯意聯絡存在，於客觀上亦無犯罪行為之 分擔實施，且林松豪則自警詢伊始即否認在其車上所扣得之 甲基安非他命1 大包為其所有，是依現有卷證，尚難認被告 甲○○與林松豪間就如犯罪事實㈠所示之犯行，有何犯意 聯絡及行為分擔，是檢察官認兩人為共同正犯，尚有誤會。 又檢察官雖未就被告甲○○之犯罪事實㈠之犯行以及就被 告甲○○販賣第二級毒品給乙○○之犯行起訴，惟此部分既 與上開論罪科刑之販賣第二級毒品罪間，有連續犯之裁判上 一罪關係，本院自應併予審究，附此敘明。
四、被告甲○○、乙○○分別有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執 行完畢紀錄，此有該2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，被告2人於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑，並遞加之（法定刑無期徒刑部分，依法不得 加重）。爰審酌被告甲○○、乙○○均有如犯罪事實欄所示 之犯罪前案紀錄，素行均不佳；且均不思以正途謀生，而循 非法販賣毒品圖利，為圖得一己之私利，無視於國家防制毒 品危害之禁令，竟多次販賣第二級毒品給他人，不僅助長毒 品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致 精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心 理依賴性，戕害國民身心健康，而所查獲之第二級毒品甲基 安非他命之數量不少，情節亦屬重大；惟考量被告甲○○、 乙○○犯後均能坦承犯行，態度尚可，被告乙○○並未從販 毒所得中分得利益等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑 ，又本院認被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品，依其 犯罪性質，並不適合擔任公職及參與公共行政事務，有褫奪 公權之必要，爰分別諭知褫奪公權如主文所示，以示警惕。
五、沒收部分：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命合計淨重3,000 公克，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。至除 去毒品後所遺留之空包裝袋，均係用於包裹毒品之外包裝， 以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告甲○○為販 賣甲基安非他命之用，且屬被告甲○○所有；又扣案之被告 甲○○所有之行動電話3 支（93保管字第3584號、94年度藍 保管字第576號）及被告乙○○所有之行動電話1支（94年度 藍保管字第574 號），分別係供被告甲○○、乙○○聯絡甲 基安非他命買賣之用等情，業經被告甲○○、乙○○分別供 承甚詳，均應依同條例第19條第1 項規定沒收之（被告乙○ ○所有之行動電話，基於共犯連帶原則，亦應在被告甲○○ 之主文項下諭知沒收；同理，就犯罪事實㈡中所示販賣第 二級毒品給戊○、石寶生、楊勝良之犯行，被告甲○○所有 之2支行動電話【94年度藍保管字第576號】，亦應在被告乙 ○○主文項下併予宣告沒收之）。至上開4 支行動電話內之 SIM 卡，因係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權 ，並非申請使用者所有（最高法院92年度臺上字第6836號判 決意旨參照），依法自均不得沒收，併此敘明。 ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定係採義務沒 收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有 者，均應宣告沒收。本件被告甲○○販賣第二級毒品甲基安 非他命予乙○○、戊○、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁 及「金山」多次之金額，合計犯罪所得為11萬元（2萬＋6萬 ＋3萬＝11萬），而其中6萬元係被告乙○○與被告甲○○販 賣第二級毒品之所得（實際利得者為被告甲○○，惟基於共 犯連帶原則，仍應在被告乙○○主文項下併予宣告沒收之） ，已如前述，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
㈢另扣案之第二級毒品甲基安非他命毒品3小包、吸食器1組， 分別係被告甲○○（甲基安非他命毒品1小包、吸食器1組） 、乙○○（甲基安非他命毒品2 小包）所有，並係供渠等吸 食第二級毒品所用之物等情，業據被告甲○○、乙○○供述 明確，核與渠等施用第二級毒品之前科犯行相合，且無證據 證明上開扣案之第二級毒品甲基安非他命毒品3 小包確係供 被告甲○○、乙○○為本件犯行所用之物，是上開扣案物與
被告甲○○、乙○○所涉販賣第二級毒品之犯行，並無直接 關係；又扣案之記事本1本、字畫5幅，亦與本件犯行無涉（ 詳後述），自不得諭知沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害 防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得販 賣、轉讓及持有，仍貪圖暴利，共同基於販賣毒品之概括犯 意聯絡，先於94年初，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「 阿堅」者，以不詳之代價，購入第一級毒品海洛因（重量不 詳），即自同年2月之某日起至3月16日止，以甲○○使用之 0000000000、0000000000號之行動電話，乙○○使用之0000 000000號之行動電話為聯絡工具，俟買家來電洽購毒品之數 量及價格後，推由乙○○駕駛車號NT-566號營業小客車至買 家指定之地點交付毒品，陸續以不詳價格，販售第一級毒品 海洛因予戊○、石寶生（綽號石寶）、楊勝良、林余謂、呂 紹仁（均另案提起公訴或偵辦中）及「金山」等其餘不特定 之人共計20餘次（包含販賣第二級毒品），所得價款除續作 購毒成本外，其餘朋分花用等情。因認被告甲○○、乙○○ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；又被告乙○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，販賣 第二級毒品甲基安非他命之對象尚有林余謂、呂紹仁及「金 山」云云。
二、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被 告乙○○於警詢及檢察官訊問時之供述、通訊監察譯文、扣 案之第一級毒品海洛因8包（毛重32.22公克）、記事本1 本 、字畫5 幅等物，為其所憑之論據。訊據被告甲○○、乙○ ○均堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我們沒有 販賣海洛因等語，被告乙○○另辯稱：我送交（甲基安非他 命）的對象只有戊○、石寶生、楊勝良等語。被告甲○○之 指定辯護人為被告甲○○辯稱：公訴人所提之監聽譯文，雖 有疑似第一級毒品之用語，然非有其他證據，仍不足認定有 販賣第一級毒品，是本案雖有疑似毒品用語，然未能遽以認 定有販賣之行為，更何況扣案之海洛因，業經乙○○坦承為 其所購買及持有等語；被告乙○○之指定辯護人則為被告乙 ○○辯稱：依刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。」是本件自不得單以被告 乙○○在94年4月7日檢察官訊問時之自白作為其有罪之唯一 證據，更何況，被告乙○○有關此部分之陳述，事後亦加以 否認，自應調查其他證據，以察是否相符等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。次按被告 或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。亦為刑事訴訟法第 156條第2項所明定。所謂補強證據，指其他有關證明共犯之 關於共同販賣毒品之供述真實性之相關證據而言，必須與共 犯關於共同販賣毒品之供述，具有相當程度之關連性，而足 使一般人對共犯關於共同販賣毒品之供述，並無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之。
四、經查：
㈠被告乙○○於檢察官訊問時供稱：「（所送的毒品是否包括 第一級跟第二級毒品？）是。我有送第一級毒品海洛因跟第 二級毒品安非他命。沒有其他種的毒品」等語，被告乙○○ 固於本院審理時爭執上開陳述之真實性及任意性（被告乙○ ○辯稱檢察官於庭訊後向伊稱如果承認就不開押票云云）， 惟經本院勘驗訊問錄音帶結果，其內容為：「（你是送第一 級毒品海洛因嗎，還是有其他毒品？）一、二級都有；（海 洛因和安非他命都有？）對；（還有其他的種類？）沒有」 等語，且庭訊後，檢察官有跟被告乙○○就「提藥」（台語 ，意指藥癮發作）等情，以閒談之方式進行對話，之後檢察 官曉諭被告乙○○給閱筆錄簽名，最末檢察官並表示希望被 告乙○○在監不要繼續施用毒品，表現良好即可早日出監， 至錄音完結止，並無被告乙○○所稱如果承認就不開押票等 語之對話內容等情，業經本院勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在 卷可稽，是被告乙○○上開所辯，顯不足採信。惟本件就販 賣第一級毒品部分，被告乙○○與被告甲○○係屬於具有嫌 疑性之共犯關係，是被告乙○○縱然於檢察官訊問時為上開 之供述，惟是否與事實相符，仍應有其他之證據予以補強認 定。
㈡又起訴書所指被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之 之對象為戊○、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「金山
」等人，惟上開購毒者於檢察官偵查階段，或未經傳喚訊明 （如林余謂、呂紹仁及「金山」），或僅證稱向被告甲○○ 、乙○○購買甲基安非他命，但並未購買海洛因（如戊○、 石寶生），或證稱並未向被告甲○○、乙○○購買毒品，無 一指證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，又縱然從相關監聽譯文中有提及疑似海洛因毒品之交易或 轉讓等對話內容，惟其是否確已成交？有無因為購毒者不滿 意原先議定交易之毒品之品質或價錢，而臨時變更購買之毒 品種類？若已成交，則其成交之數量及金額為何？有無獲取 利潤（此涉及到是構成販賣或轉讓毒品之罪名）？被告甲○ ○、乙○○是否均有參與其中？凡此均未能從監聽譯文中查 悉實情，且卷附監聽譯文中，亦未見有何足以補強被告乙○ ○送交海洛因毒品給購毒者之事實，是尚難據上開通訊監察 譯文認定被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之 事實。
㈢又扣案之8包白粉，均含第一集第6項毒品海洛因成分，合計 淨重27.70公克（空包裝重4.78公克），純度17.15％，純質 淨重4.75公克，此有法務部調查局94年5月4日調科壹字第02 0007080號鑑定通知書在卷可稽，是扣案之白粉8包確實均屬 第一級毒品海洛因無訛。被告乙○○就上開8 包海洛因究屬 何人所有，固於警訊、偵查中及本院審理時前後供述不一（ 於警訊及本院審理時均供稱上開海洛因毒品係其所有等語， 於94年4月7日檢察官訊問時則供述係被告甲○○所有等語） ，惟均未供稱上開海洛因毒品係供販賣之用；再者，上開海 洛因毒品之數量非鉅，純質淨重更僅有4.75公克，故不論是 甲○○或乙○○所有，均非無用以供吸食之用之可能，是從 上開扣案毒品，亦不能遽以認定被告甲○○、乙○○販賣第 一級毒品海洛因之犯行。
㈣至於扣案之記事本1本，並未見檢察官指明何部分係屬於販 賣毒品對象、數量或金額之記載，而被告乙○○供稱：這記 事本是我的，用途包括我在尋找出租套房時，所抄錄下來的 電話，另有一般親友的聯絡電話、車牌號碼，至於末頁「三 重市○○路○段62號」是購買戒毒藥之地點。另外我也抄了 一部份發票號碼、汽車美容的號碼等語，經核與扣案記事本 內所記載之內容尚屬相符，是被告乙○○上開所述，尚非不 可採信；又扣案之字畫5幅部分，被告甲○○固曾於警詢時 供稱：「（有沒有人拿家電、手錶、古董、字畫、首飾去向 你換取毒品，然後你用少數金錢補貼他？）有（都已被警方 查扣）但我用少數錢向他購買」等語（見94年3 月17日警詢 筆錄），惟其後歷次檢察官訊問及本院審理時，被告甲○○
均堅決否認有何他人以字畫換取毒品之事實，是被告甲○○ 上開之自白已有瑕疵，且上開警詢中所指「他人」係指何人 ？換取何種毒品？換取毒品之數量為何？何時、何地換取？ 凡此亦均未見檢察官舉證證明，是上開扣案物品，亦不足以 作為認定被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之補強 證據。
㈤另外就被告乙○○是否參與販賣第二級毒品給林余謂、呂紹 仁及「金山」部分，被告乙○○固於歷次準備程序中坦承檢 察官起訴販賣第二級毒品之犯罪事實（販賣對象為戊○、石 寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「金山」），惟於本院審 理時則供稱其依甲○○指示送交甲基安非他命毒品之對象只 有戊○、石寶生、楊勝良等語，經本院訊以何以與之前所為 之供述不同，被告乙○○雖又改稱有送交甲基安非他命毒品 給林余謂、呂紹仁及「金山」，惟經本院詢明送交地點（指 林余謂、呂紹仁及「金山」部分）時，被告乙○○均供稱不 知道等語，且就此部分，共同被告甲○○亦未曾供稱被告乙 ○○有依其指示送交甲基安非他命毒品給林余謂、呂紹仁及 「金山」之情，是本院認為就此部分僅有被告乙○○之自白 ，並無其他補強證據證明，被告乙○○此部分之犯行亦難認 定。
五、綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯其等並未販賣第一級毒 品海洛因等語，被告乙○○辯稱其送交（甲基安非他命）的 對象只有戊○、石寶生、楊勝良等語，均堪採信，本件檢察 官所舉被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因及被 告乙○○依被告甲○○指示送交甲基安非他命給林余謂、呂 紹仁、「金山」犯行之證據，本院認顯均尚未達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查 無其他積極證據，足資證明被告甲○○、乙○○有何公訴人 所起訴之販賣第一級毒品海洛因及被告乙○○部分之販賣第 二級毒品犯行，既不能證明被告甲○○、乙○○此部分之犯 罪，核諸前揭說明，本應由本院為被告甲○○、乙○○無罪 之諭知，惟因公訴人認販賣第一級毒品部分與上開有罪部分 （即販賣第二級毒品部分）有想像競合之裁判上一罪關係， 就被告乙○○販賣第二級毒品給林余謂、呂紹仁、「金山」 部分與上開被告乙○○販賣第二級毒品有罪部分，有連續犯 之裁判上一罪關係，對上開部分爰均不另為無罪之諭知。至 檢察官固於本院審理時，就被告甲○○、乙○○涉嫌共同販 賣第一級毒品部分擴張犯罪事實，認為被告甲○○、乙○○ 販賣之對象尚包括丙○○、丁○、「寶玲」、「紅木」、「 阿泉」等人，惟起訴部分既經本院認為犯罪無法證明，而不
另為無罪之諭知，即無擴張犯罪事實之可言，是上開部分自 應另由檢察官另行偵查被告甲○○、乙○○是否另涉販賣或 轉讓第一級毒品罪嫌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段（本條修正無關犯罪行為可罰性要件之變更，應逕用新法規定）、第47條第1 項，修正前刑法第28條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳重言到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 12 日 刑事第十三庭 審判長法 官 黃雅君
法 官 鍾素鳳
法 官 李明益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 劉穗筠
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日附錄法條：毒品危害防制條例第4條第2項。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。