臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第756號
抗 告 人
即 被 告 吳文鉅
上列抗告人即被告因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院
中華民國106年6月5日裁定(106年度聲字第1155號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定略以：抗告人即被告（下稱抗告人）吳文鉅主張原審 受命法官於職權調查證據前，未給予抗告人陳述意見之機會 ，即行訊問證人林茂雄，顯然違反刑事訴訴法第163條第3項 之規定，且受命法官於訊問證人林茂雄時，問證人於另案之 證述內容是否實在，足見受命法官於執行職務時，顯已違憲 、違法，法官應予迴避云云。惟抗告人所指原審104年度訴 字第539號案之證人林茂雄，係由抗告人及同案被告吳啟玄 於上開案件準備程序中所聲請傳喚到庭作證，而非法院依職 權傳喚，且證人林茂雄嗣於該案審理期日到庭作證，受命法 官於證人經當事人、辯護人詰問完畢，告知審判長後訊問證 人，與刑事訴訟法之規定無違，自無如抗告人所稱，法院未 賦予其陳述意見之機會，即逕行職權調查證據之違法情事存 在，亦無從遽認受命法官執行職務有何偏頗之虞。是抗告人 執前詞主張法官迴避，難認已達以一般通常之人所具有之合 理觀點，對於該受命法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑 之程度，本件聲請為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：依91年2月8日修正後刑事訴訟法第163條規 定，足見刑事訴訟法已由原先之職權進行主義更易為改良式 當事人進行主義。復依最高法院100年度第4次、101年度第2 次刑事庭會議決議意旨，刑事訴訟法第163條之規定，法院 原則上不主動調查證據，僅於當事人、代理人、辯護人或輔 佐人聲請調查而客觀上認為有必要，或依同條第2項但書規 定應依職權調查之證據，始有調查證據之義務。是刑事訴訟 法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指 法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白仍有 待澄清，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調 查證據之謂；同條第3項規定，則無論是「得依」職權調查 證據，或「應依」職權調查證據，均必須於調查證據前，先 予踐行「應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之 機會」之正當法律程序。本件承審法官蘇珍芬是否「得依」 或「應依」職權調查證據，應以法官訊問證人林茂雄之內容
為斷，而非以證人是否由法院依職權傳喚為斷，查蘇法官於 106年5月18日訊問證人林茂雄之內容，已屬於進行調查證據 ，自應於調查證據前，踐行「應予當事人、代理人、辯護人 或輔佐人陳述意見之機會」之正當法律程序，詎蘇法官並未 踐行此程序，其訊問林茂雄「有無於97年度易字第2014號案 中作證？」、「當時證述內容是否實在？」等問題，顯係有 意往對抗告人不利之方向進行，違反前揭應令當事人陳述意 見之程序，且蘇法官以包裹方式訊問證人，而不依個別問題 具體為之，亦已違反刑事訴訟法第166條之7第1項之規定云 云。
三、按「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推 事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形， 足認其執行職務有偏頗之虞者。」，刑事訴訟法第18條定有 明文。又當事人依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴 避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅 對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法有所不滿，不能指為有 偏頗之虞（最高法院18年抗字第149號判例意旨參照）；次 按刑事訴訟法第18條第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之 虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌 怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言；另 該條款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常 之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判 ，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原 因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於 訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請 ，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固 得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有 利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之 進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院70 年台抗字第174號判例、79年台抗字第318號判例參照）。四、經查：抗告意旨指稱本案承審之蘇珍芬法官調查證據時，未 踐行令當事人陳述意見之程序，且對證人林茂雄訊問之內容 有偏頗之虞云云。惟按證人、鑑定人經當事人、代理人或辯 護人詰問完畢後，審判長得為訊問；參與合議審判之陪席法 官，得於告知審判長後，訊問被告或準用刑事訴訟法第166 條第4項及第166條之6第2項之規定，訊問證人、鑑定人，刑 事訴訟法第166條第4項、第170條分別定有明文。本案承審 之審判長及受命法官蘇珍芬法官係依抗告人之聲請，傳喚證 人林茂雄於106年5月18日到庭作證，除依法於供前命證人具 結外，於訊問證人完畢，亦依法給予抗告人詰問證人及陳述
意見之機會，蘇珍芬法官並於當事人及辯護人詰問證人完畢 後，經告知審判長後訊問證人，業經原審調閱該案卷宗屬實 ，並有該案106年5月18日審判筆錄影本在卷可佐。綜觀審判 長及受命法官蘇珍芬法官就訴訟之指揮及相關程序之處理並 無不當，顯難認蘇珍芬法官有何訊問證人不當、枉顧抗告人 權益之情形，尚不得僅憑抗告人主觀上對法官之指揮進行訴 訟是否適當有所質疑，甚或抗告人自行對證人相關證述內容 之證明力如何有所臆測、評價，即遽認有何客觀上足疑法官 不公平審判之事實。至抗告人質疑蘇珍芬法官未依刑事訴訟 法第163條第3項規定，於訊問證人林茂雄前，給予當事人、 辯護人陳述意見之機會，抗告人或辯護人倘認有此程序上之 瑕疵，自得依刑事訴訟法第288條之3規定向承審之合議庭聲 明異議，俾使該合議庭為適法之裁定，究不能以此項證據調 查程序之瑕疵，即推認承審之受命法官有偏頗之虞。五、綜上所述，原裁定以並無積極事證足認本案承審之受命法官 執行職務有偏頗之虞，因而駁回抗告人上開法官迴避之聲請 ，尚無不合。抗告人仍執前詞，提起本件抗告，指摘原裁定 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日