臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 游啓明
輔 佐 人 莊淑盈（桃園市政府社會局社工）
選任辯護人 陳育廷律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
侵訴字第5號，中華民國105年12月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17405號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游啓明於民國104年6月至8月間係桃園市○○區○○街00號 之衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）之病患，其知 悉代號0000-000000之女子（86年6月生，真實姓名年籍詳卷 ，下稱甲）亦為同院之病患，屬極重度智能障礙患者，無 言語表達能力，竟基於乘機猥褻之犯意，於104年7月4日下 午4時10分許，趁桃園療養院護理人員交班無暇注意之際， 將甲以輪椅推至該院第5病室7A病房洗手間內之角落，利用 甲心智缺陷欠缺健全之性自主判斷能力而不知抗拒之機會 ，以手伸入甲之外褲與內褲中間撫摸甲下體，以此方式對 甲為猥褻行為得逞。適有同院病患家屬吳文山發現游啓明 形跡可疑跟隨在後而目睹上情，並告知該院護理人員處理而 查知上情。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第86至90頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力 。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告游啟明於警詢、偵查、原審及 本院均坦承不諱（偵卷第6至7、80頁，原審卷二第24頁，本 院卷第90、126頁），核與證人即目擊者吳文山於警詢、證 人即甲主責社工郭雯雅於警詢及偵查中證述之情節大致相 符（偵卷第10頁正反面、12、31、37至38頁），並有桃園縣 性侵害案件訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳 述作業訊前訪視紀錄、桃園療養院104年8月5日桃療兒青字 第0000000000號函暨所附甲病歷相關資料、甲身心障礙手 冊影本、財團法人桃園縣私立心燈啟智教養院104心燈字第 063號函、手繪現場圖及現場照片19張（他字保密不公開卷 第1至75頁，他字卷第10頁，偵字保密不公開卷第2、16頁， 偵卷第15至19頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白， 核與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告之犯行洵 堪認定。
二、論罪
㈠、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，應成立刑法第225條第2 項之乘機猥褻罪。其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精 神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥 醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之 能力者而言（最高法院98年度台上字第7246號判決參照）。 查，甲係極重度智能障礙患者，無言語表達能力，而被告 利用甲此一心智缺陷而不知抗拒之狀態，伸手撫摸甲下體 ，在客觀上該行為足以誘起他人性慾，主觀上亦能滿足其自 己之性慾，是核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥 褻罪。
㈡、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文。再按刑法上之心神喪失與精神耗弱， 應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對 於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意 思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較 普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。至精神是否 耗弱，抑達喪失狀況，乃屬醫學上精神病科之專門學問，若 經專門精神病醫學研究之人員予以診察鑑定，自足資為判決
之基礎（最高法院26年渝上字第237號判例、同院47年台上 字第1253號判例意旨、同院81年度台上字第2299號判決意旨 參照）。被告經原審送請桃園療養院實施精神鑑定，鑑定被 告行為時之精神狀態有無前揭刑法第19條第1項、第2項所定 情形，結果認定：「游員（即被告）應為未明示精神病，注 意力不集中及過動症與中度智能障礙之精神病患者。游員於 本案發生時，因為有心智缺陷，致辨識行為違法，及依其辨 識而行為之能力，皆有顯著降低。」此有該療養院105年10 月24日桃療司法字第0000000000號函暨檢附之精神鑑定報告 書等在卷為證（原審卷二第1至7頁反面），是被告既經桃園 療養院醫師參酌被告之基本資料、幼年發展、教育、工作及 疾病史、家族及社會史、犯罪史等資料，並對被告為精神狀 態檢查、理學檢查、實驗室檢查，並由被告自述涉案經過， 再為心裡衡鑑，進而認定被告本案行為時有因心智缺陷，致 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形 ，經核並無背離鑑定程序或在相關資料明顯欠缺之情況驟下 鑑定結論之情事，是上開鑑定之結果應堪採認。因此，被告 於本案行為時，確因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定 減輕其刑。
㈢、至辯護人雖為被告辯護稱：被告偵、審中均自白，犯後態度 良好，考量被告患有心智障礙，且其出生僅有父親共同生活 ，處境堪憐，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第 59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。然 本件被告之犯後態度及家庭狀況係屬刑法第57條所列量刑時 應審酌之事項，犯後態度良好僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，非可執為酌減其刑之理由。再本院就被告所患精神疾病 部分，認因此致其於行為時辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力有顯著降低之情形，已依刑法第19條第2 項之規定減 輕其刑，參以被告對甲○所為乘機猥褻犯行，依其犯罪情狀 ，處以減輕後之刑度，並無情輕法重之憾，尚難認被告於犯 罪當時有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，是本院 依法無從再依刑法第59條減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法225條第2項、第19條第2項 、第41條第1項前段之規定，並審酌被告利用甲為極重度智 能障礙患者此一心智缺陷而不知抗拒之情形，撫摸甲下體 而乘機加以猥褻，所為實屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行
，復衡酌被告因病而有心智缺陷，致其辨識行為違法之能力 或依其辯識而行為之能力顯著減低，並斟酌被告猥褻之方式 、對被害人所造成之傷害，暨其犯罪之動機、目的、手段、 家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金 之折算標準。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應 予以維持。被告上訴略謂其家庭為低收入戶，其父為思覺失 調症患者，家庭境遇欠佳，實無法負擔易科罰金之金額，請 再酌減其刑等語。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職 權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限 之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第 7033號判例意旨參照），本院審酌原判決就被告之犯罪情節 及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述 ，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨， 並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰 感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎 ，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不 生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度 為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予以駁回。至於桃園 療養院精神鑑定報告雖認被告未來再犯或危害公共安全可能 性高，檢察官並據此請本院審酌應否依刑法第87條第2項規 定令入相當處所施以監護。惟刑事訴訟法第370條第1項規定 ：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得 諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤 銷之者，不在此限。」此即不利益變更禁止原則。103年6月 4日增訂公布施行，同年月6日生效之同條第2項固規定：「 前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」惟所 謂不利益，除就所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚 須為整體之觀察，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較 大損害者，即屬實質上之不利益。保安處分，固為防衛社會 之目的，對於受處分人之危險人格特質命為一定之處置，然 拘束人身自由之保安處分執行時，常使受處分人不能任意行 動，致人身自由受有某程度之限制，此一人身自由受限制所 形成之社會隔離、拘束行動之結果，實與刑罰無異（最高法 院105年度台上字第907號判決參照）。又刑法第87條第2項 、第3項規定：「有第十九條第二項及第二十條之原因，其 情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢 或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之 執行前為之。前二項之期間為五年以下。但執行中認無繼續 執行之必要者，法院得免其處分之執行」。刑法為因應其第 87條第2項規定，固於同法第98條第1項規定：「依第八十七
條第二項規定宣告之保安處分，其先執行徒刑者，於刑之執 行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之 執行；其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而 免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一 部執行」，然此等免除保安處分或刑之執行規定，分別附有 「認為無執行保安處分之必要」、「認為無執行刑之必要」 等為條件，各該條件是否成就，尚須視將來刑或保安處分實 際執行之情形而定，非本件裁判時所能判斷。本案係被告上 訴，檢察官並未上訴，原判決主文並未諭知監護處分，則本 院於駁回被告之上訴，倘另諭知被告應受監護處分宣告，並 非當然有利於被告，而有違不利益變更禁止原則，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。