臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第154號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周忠雄
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院105
年度侵訴字第21號，中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第21943號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國104年9月間，經由社群網站臉書認識代號0000 000000女子（90年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○） ，進而交往成為男女朋友。詎乙○○明知甲○為未滿14歲之 女子，竟基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，於104年10 月10日15時許，在臺北市○○區○○○路0段000號8樓U2電 影館包廂內，經徵得甲○同意後，以其陰莖進入甲○陰道之 方式，對甲○為性交行為1次得逞。
二、案經甲○之母即代號0000000000A（真實姓名及年籍均詳卷 ，下稱Ａ母）訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審 判外所為之陳述，經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審 理時均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未 聲明異議（見本院卷第60至67頁），本院審酌該等被告以外 之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並 非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過 低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認 均有證據能力。另本案援引之非供述證據，並非違法取得， 且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵字第21943號卷，下稱偵字卷第5至10、74 頁、原審卷第12至13、33頁反面、第42至45頁、本院卷第62
頁），核與證人即被害人甲○、證人即告訴人Ａ母分別於警 詢時指訴情節相符（見偵字卷第13至15頁、第16頁正反面） ，並有臉書訊息29則、甲○書寫之紙條2紙及受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書等件在卷可稽（見偵字卷第18至38頁、偵 字不公開卷第42至43、56至58頁），足徵被告前揭自白與事 實相符，堪以採信。辯護人於本院審理時雖辯以：觀諸被告 於警詢、偵訊時所言，其只知道甲○11月生日以及就讀國中 8年級，不知道詳細出生年份（見偵字不公開卷第5、6、74 頁背面），而本案發生於104年10月10日，以此推算，甲○ 最有可能是民國89年11月出生，方能與應屆的90年次9月1日 前出生之人同時就讀國中8年級；又依照常理，倘若甲○為9 0年11月出生之人，則應當與91年度9月1日之前出生之人為 同一學年，就讀國中7年級，並非國中8年級，是被告主觀上 非但不知悉甲○真實年紀，也無法預見甲○為未滿14歲之人 ，被告應僅構成刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之 女子為性交罪云云。查甲○為90年11月出生，有甲○之代號 與真實姓名對照表1紙可資為憑（見偵字不公開卷第47頁） ，是甲○與被告於前揭時地發生性交行為時，確為未滿14歲 之少女，首堪認定。又徵諸我國國民教育制度，倘別無特別 因素致提早或延後入學，國小新生入學年齡需於當年度9月1 日前滿6足歲至未滿7歲，而甲○為90年11月出生，其於96年 11月生日滿6足歲，則甲○應於97年9月1日就讀小學一年級 ，並於6年後之103年6月國小畢業，103年9月就讀國中一年 級，則依此推算，本案案發時104年10月10日，甲○確為就 讀國中二年級（即8年級）無誤，辯護人以依甲○之出生年 月日，應實際就讀國中7年級，而非8年級云云，顯有誤會。 況國中一至三年級學生之年齡，介於12至15歲間，亦即國中 生為未滿14歲之人，不僅可能性極高，比例上亦占多數，此 為眾所周知之事實，而被告自陳知悉甲○生日及甲○就讀國 中8年級，則依被告所親身經歷之就學過程，堪認被告在與 甲○相識、上揭時地發生性交行為時，主觀上當已知悉甲○ 係未滿14歲之少女。是辯護人此節所辯，委無可採。綜上， 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為 性交罪。又被害人甲○係未滿18歲之人，是被告所為固屬對 未滿18歲之少年故意犯罪，然刑法第227條第1項已就「對於 未滿14歲之人」列為犯罪構成要件，亦即就被害人之年齡設 有特別規定，是本件並無兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定之適用，附此敘明。
㈡按法院面對不分犯罪情節如何，概以重刑為犯罪之法定刑者 ，於有情輕法重之情形，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號 解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之 情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告 刑度之義務。另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除 同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次 刑事庭會議決議參照）。被告所犯刑法第227條第1項對於未 滿14歲之人為性交罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期 徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告因一時失慮，致 對於未滿14歲之被害人甲○為1次性交行為，所為固值非議 ，惟考量被告於案發當時與甲○為男女朋友關係，因兩情相 悅一時無法克制自己情慾而為上開犯行，且被告犯罪後於警 偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，並多次表達賠償告訴 人及與告訴人洽談和解之意願，復於原審審理時當庭向告訴 人、甲○鞠躬道歉，顯見被告犯後已知悔悟，尚非惡性重大 不赦，參以被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前 案紀錄表可參，素行良好，案發當時年僅23歲，年紀尚輕， 思慮難免未周，暨被害人甲○於警詢時已表示不要對被告提 出告訴（見偵卷第15頁反面）、被告犯罪之手段、情節之輕 重，被告犯後積極與告訴人對話、尋求和解可能，終因Ａ母 無意商談致未能達成和解，且被告正值青壯之年，仍有可為 ，堪認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘 處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在 客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，且依一般 社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與刑法對於未滿14 歲之女子為性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定減 輕其刑。
四、駁回上訴之理由
㈠原審經詳細調查及審理後，基於相同之認定，適用刑法第22 7條第1項、第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告明知甲○年齡未滿14歲，年少智慮未深、身心發展及性 觀念意識未臻健全成熟，竟仍與之發生性關係，實已影響甲 ○身心健康正常發展及侵害其性自主權，所為實不足取，本 不宜輕縱；惟念其行為時年輕氣盛，因與甲○係男女朋友，
而在兩情相悅下發生性交行為，惡性尚非重大；又被告前無 犯罪科刑紀錄，已如上述，於偵審中均坦認犯行，深具悔意 ，且於原審審理中一再表示願意賠償甲○及Ａ母新台幣30萬 元，以彌補其等身心傷害，雖不為Ａ母所接受，亦足見被告 犯後態度良好，並衡酌其行為時為23歲，暨其犯罪動機、目 的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，復 說明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因 一時失慮，致觸刑典，事後坦承犯行，深具悔意，衡以被告 行為時年方23歲，人生經驗不足，易受外界影響，其歸責可 能性較低，尚具有可塑性，一旦進入刑事司法程序，亦應盡 量運用社區處遇，以避免受機構性處遇之標籤，而本案被告 一再表明願意與被害人方面商談和解，以彌平被害人方之身 心傷害，然因Ａ母無意商談致未能達成和解，是若以未達成 和解苛責於被告，並以之做為被告就法律制度上緩刑寬典因 此失權的論據，誠有不忍，並考量被告為家中主要經濟來源 ，尚有重度精神障礙之胞弟須照護等個人及家庭經濟狀況， 認被告經此偵審程序，應知警惕，已足促其自我約制而信無 再犯之虞，前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩 刑3年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第1款規定諭知緩 刑期間付保護管束，以加強被告之法治教育及兩性平權觀念 。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰，應予 維持。
㈡檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：原審所審酌之被 告前科紀錄、素行、案發年紀、與被害人甲○為男女朋友、 與被害人是否兩情相悅、被害人是否提告等情，分屬刑法第 57條第3款、第5款、第7款及第10款之被告動機及目的、品 行、與被害人關係、犯罪後態度之考量範疇，並非另有特殊 原因或環境，在客觀上足以引起一般同情。縱依原審所認被 告係因與被害人間屬男女朋友關係，兩情相悅下失態而犯下 本案，此亦非出於特殊值得同情之原因致為本案犯行，又被 告明知被害人未滿14歲，其智慮未深、身心發展及性觀念意 識未臻健全，仍逞欲而犯下本案，對於被害人之身心有不良 影響，是依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般 同情，而認有可憫恕之情。末則，被告自始未能獲得告訴人 即甲○之母及被害人之原諒，亦未曾與之達成和解，是本案 犯罪情狀並無顯可憫恕之情形，尚難遽認本案有刑法第59條 規定之適用云云。經查，刑法第59條與第57條兩條適用上固 有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有 截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，
同屬審判人員自由裁量之職權範圍，原判決已說明其審酌本 件被告犯罪有前開顯可憫恕之事由，而依刑法第59條酌量減 輕其刑，尚無不當，至民事和解能否達成，並非徒憑被告之 誠意或努力，猶須視告訴人之想法及意願，無法僅以未達成 民事和解之結果，遽認被告無悔悟之意，而被告於偵查、原 審及本院審理時均表示願與告訴人Ａ母和解，惟因Ａ母無意 商談致未能達成和解，業如前述，是本案因被告與告訴人Ａ 母各有考量而無法達成和解之共識，尚難據此逕認原審量刑 過輕或不當。綜上，檢察官依循告訴人請求提起上訴，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。