臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 楊顯斌
選任辯護人 葉智幄律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
侵訴字第71號，中華民國106年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第6583號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國104年3月初經由友人介紹認識代號0000000000 號女子（下稱甲女，於90年6月下旬出生，真實姓名年籍詳 卷），嗣於同年月開始交往。詎乙○○雖知悉甲女之年齡， 竟仍為下列行為：
㈠基於與未滿14歲之女子性交之犯意，自104年3月18日至104 年6月下旬甲女生日間，扣除每月1次之生理期及其與甲女在 104年4、5月間未聯繫之1月，在其桃園市○○區○○路0段 000巷00弄00號住處或甲女住處（地址詳卷），經徵得甲女 同意後，分別與甲女為性交行為共4次。
㈡又基於與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意，自同年6月 下旬甲女生日後至8月底，扣除生理期後，在桃園市○○區 ○○路0段000巷00弄00號住處或甲女住處，經徵得甲女同意 後，分別與甲女為性交行為共6次。
二、案經甲女、甲女之父0000000000甲（下稱甲父，真實姓名詳 卷）訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚無正當理 由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟 法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告於本院審理時 雖未到庭，然本件判決認定事實所引用卷內供述及非供述證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，而檢察官、辯護人於本院審理 、被告於原審準備程序及審判程序時對法院提示之各項卷證 資料均表示沒意見等語（見原審卷第17頁、第79頁、本院卷 第26、87、88頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議， 況經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條至第159條之5規 定，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、被告經本院合法傳喚雖無故未到庭，惟上揭犯罪事實，業據 被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第4頁至 第5頁反面、第60頁至第64頁、原審卷第16頁至第18頁反面 、第46頁至第47頁），經核與證人即告訴人甲女於警詢、偵 查及原審審理時證述情節相符（見偵卷第12頁反面、第50頁 至第53頁、原審卷第42頁至第45頁反面），並有衛生福利部 桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵字 不公開卷第3頁至第5頁），足認被告上開自白與事實相符， 應堪採信，綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪
㈠查告訴人甲女為90年6月間生，於事實欄一、㈠案發時係未 滿14歲之女子，於事實欄一、㈡案發時則為14歲以上未滿16 歲之女子乙情，有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表在 卷可考（置於不公開彌封袋內偵卷第1頁）。是核被告就事 實欄一、㈠所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之 女子為性交罪（共4罪）；就事實欄一、㈡所為，均係犯刑 法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共 6罪）。
㈡又被告所犯之刑法第227條第1項、第3項之罪，均係就被害 人之年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項但書之規定，自無再依同條項前段規定加 重處罰之必要，附此併敘。
㈢被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪（共4罪）及對於14 歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共6罪），均屬犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告上訴意旨雖以：被告與甲女於案發時係交往中之男女朋 友，於感情交往之承諾或陷入時，已同時預設有多次性交行 為之存在，故此以感情為基礎之多次性交行為，應論以接續 犯或集合犯等包括一罪云云。惟按刑事法所稱接續犯，係指 數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，乃為包括之一罪（ 最高法院86年台上字第3295號判例參照）；次按所謂集合犯 是指立法者制定犯罪構成要件，本即預定有數個同種類之行 為，反覆實行之犯罪，因而將各自實現犯罪構成要件之反覆 多數行為，論以一罪，關於集合犯之適用，應嚴謹符合立法 本旨。故是否成立集合犯、接續犯之判斷，客觀上應斟酌法 律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則 視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑 罰公平原則，加以判斷。再者性交行為，通常以行為人發洩 性慾完畢，作為認定性交次數之計算，各次行為區別不難， 獨立性亦強，且對於未滿14歲之女子或對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交行為而言，其犯罪本質並非必然具有反覆或 延續實行之特性，依一般生活經驗及社會通念，客觀上並非 必須多次反覆實行始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預 定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行，而需綜合 評價為一罪。查本件被告所為多次性交行為在主觀上，非基 於一個犯罪決意，在客觀上，犯罪時間前後長達5個月以上 ，性交行為之頻率約為1周1次，其犯罪時間有相當之間隔， 難認有時、地密接之情形，在刑法評價上，顯然不符合接續 犯或集合犯等包括一罪之行為概念，而應屬分論併罰之數罪 關係，被告執此為辯，並無可取。
㈤辯護人雖為被告辯護稱：被告於本案行為時甫18歲，智慮發 展尚未成熟，且被告與甲女係以男女朋友關係交往，被告並 有與甲女結婚之意，係基於感情交往之承諾所為之性交行為 ，且被告犯後始終坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解，然 甲女於原審審理時已表示希望對被告從輕量刑，相較於同案 另一被告許勝彬涉強制猥褻及強制性交等罪，獲緩起訴及不 起訴等情，足認被告即使量處最低本刑，仍有情輕法重之嫌 ，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最 高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告為上開 犯行時年僅18歲，智慮發展尚未成熟、甲女於原審審理時表 示希望對被告從輕量刑等情，均屬刑法第57條所列量刑時應 審酌之事項，且經原審於量刑時加以審酌，而另案被告許勝 彬所涉案情，與被告完全無關，此有臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官105年度偵字第6583號緩起訴處分書可按（見偵卷
第91、92頁），被告執以作為認定其犯行是否顯可憫恕之依 據，自嫌無據。辯護人雖於本院審理時稱甲女有意找被告復 合並同意與被告結婚、被告正努力賺錢以求雙方婚事可得甲 女父親之同意云云（見本院卷第89頁），惟並未舉證以實其 說，本院即無從加以審酌，此外被告仍未與告訴人達成和解 ，是核被告犯罪之動機及具體情節，無何客觀上足以引起一 般同情而顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定減輕其刑 之餘地，辯護人之請求難認有理由，附此說明。三、維持原判決及駁回上訴之理由
㈠原審審理後認被告犯罪事證明確，適用前開規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌被告於警詢、偵查及原審審理時均坦 承犯行，雖未能與告訴人達成和解，然犯後態度仍屬尚可， 及其為上開犯行時年僅18歲，智慮發展尚未成熟，且甲女於 原審審理時亦表示希望原審對被告從輕量刑，暨被告之智識 、學經歷、素行等一切情狀，就被告對於未滿14歲之女子為 性交4罪，各量處有期徒刑3年2月；另就被告對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交6罪，各量處有期徒刑7月，並定其應 執行有期徒刑4年8月等情。經核原審認事用法，並無違誤， 量刑亦無不當，原判決應予維持。
㈡被告上訴意旨以：原審量刑太重，請求依刑法第59條規定酌 減其刑，從輕量刑云云。按量刑之輕重，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責 任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範 圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度 台上字第2903號判決意旨參照）。查原審判決已詳細記載刑 法第57條量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切 情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過 重，尚屬妥適，業如前述，是被告以前開事由請求從輕量刑 提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。