臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第973號
上 訴 人
即 被 告 賈培恕
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度
易字第94號，中華民國106年2月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第19002號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賈培恕與友人陳清玄（未據起訴）均無以自身財物購買商品 之真意，2人共同基於意圖為自己不法所有之加重詐欺取財 犯意聯絡、行為分擔，由賈培恕於民國103年6月26日向遠傳 電信股份有限公司（下稱遠傳公司）申請門號0000000000號 行動電話SIM卡後，將該行動電話SIM卡交予陳清玄使用。嗣 陳清玄於103年8月7日前某日，因見黃韻如（業經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第9982號為不起訴處 分確定）在露天拍賣網站上刊登出售「NOKIA 301手機1支」 之訊息，即在該拍賣網站上以化名「林子奇」、行動電話門 號0000000000號等資訊申請之「vvsongangel」拍賣帳號， 刊登出售「ASUS電腦顯示卡1張」之不實拍賣訊息，將此拍 賣訊息透過網際網路對公眾散布之；再於103年8月7日，以 前揭「vvsongangel」拍賣帳號及「林子奇」名義，向黃韻 如下標購買上開NOKIA廠牌行動電話，因而取得黃韻如所申 設、提供買家作為匯款價金之用之中華郵政股份有限公司三 重二重埔郵局（局號為0000000）帳號0000000號帳戶。適陳 致遠於103年8月7日，見陳清玄在露天拍賣網站上以「vvson gangel」帳號刊登出售前開顯示卡之不實拍賣訊息，誤信為 真，陷於錯誤，遂下標向陳清玄購買上開商品，並依陳清玄 指示於同日14時30分許，在臺南市虎尾寮郵局處，將新臺幣 1,950元以ATM轉帳至黃韻如所申設前開帳戶內，使陳清玄得 以該款項作為向黃韻如購買上開NOKIA廠牌行動電話之款項 ，經黃韻如確認收受款項後，誤認此為陳清玄用以支付購買 行動電話之價金，而於103年8月7日下午某時許，在臺北巿 漢中街郵局，以包裏寄送方式將該行動電話寄送至陳清玄指 定之宜蘭縣○○○○○路00號5樓之1，賈培恕旋依陳清玄指 示前往領取包裹，並將該包裹交予陳清玄。迨陳致遠遲未收 到訂購之ASUS電腦顯示卡，始悉受騙。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官簽分呈由臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣
桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於 本院準備程序、審理及上訴人即被告賈培恕於本院準備程序 對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力【見本院卷第 100至101、178頁；被告於原審並稱同意有證據能力等語（ 見易字第94號卷第11頁）】，且迄至言詞辯論終結前未聲明 異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認 該等證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引認定被告犯行之非供述證據，因檢察官於本 院準備程序、審理及被告於本院準備程序對於該等證據均稱 沒有意見而未爭執證據能力【見本院卷第100至101、178至1 80頁；被告於原審並稱同意有證據能力等語（見易字第94號 卷第11頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，其於本院準備程序 對於向遠傳公司申請門號0000000000號行動電話SIM卡，並 將該SIM卡交證人陳清玄使用，嗣再依證人陳清玄指示前往 領取包裹後將包裹交付證人陳清玄之事實坦認在卷，惟矢口 否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，辯稱： 我只是聽陳清玄指示拿包裹，我沒有從事電腦網路作業，那 是陳清玄做的，我應該僅就我收包裹的行為負責云云。(二)經查：
1.上開事實，業據證人陳清玄於本院證述屬實（見本院卷第17 5至177頁），核與證人即被害人陳致遠於警詢（見偵字第99 82號卷第4至5頁）、證人黃韻如於警詢及偵訊（見偵字第99 82號卷第2至3、53頁正反面、偵字第19002號卷第15至16頁 ）之證述情節大致相符，並有中華郵政股份有限公司103年9 月18日儲字第1030169450號函及檢附資料、存摺封面及內頁 影本、露天拍賣帳號「vvsongangel」之信件、露天拍賣網 站網頁列印資料、露天市集國際資訊股份有限公司104年4月 17日露安104法字第161號函及檢附資料、遠傳資料查詢、掛 號函件執據影本、遠傳公司門號0000000000號行動電話基本 資料查詢結果、遠傳預付卡客戶資料卡影本、申請切結書影 本、被告申辦前開行動電話門號所檢附國民身分證影本及全 民健康保險卡影本等在卷可稽（見偵字第9982號卷第7至17 、23至27、40至43、47頁正反面、第54至59頁、偵字第0000 0號卷第27至30頁），此部分事實，堪以認定。 2.被告與證人陳清玄為本案加重詐欺取財罪之共同正犯，析述 如下：
(1)被告於偵查供稱：我之前有辦0000000000手機，並將這 支手機借給陳清玄，露天拍賣「vvsongangel」帳號刊登 拍賣ASUS電腦顯示卡應該都是陳清玄弄的等語（見偵字 第19002號卷第16頁）；於原審供稱：我承認我做的事情 ，但有幕後主使陳清玄，網路上詐欺的操作是陳清玄， 我負責的部分是收包裹，我也知道陳清玄是要詐騙，我 和他是共犯；0000000000手機是我申辦給陳清玄使用， 我收包裹當下就知道陳清玄詐騙，我想說要賺錢，賺拍 賣的錢，但他事後沒有給我錢；我承認犯行，陳清玄是 說他自己在網路有賣手機然後有時候會做詐欺，跟我說 要不要幫他領包裹，我就說好，我在收包裹的時候我就 知道他在做詐欺，因為我想要賺錢，收包裹的地址是陳 清玄告訴我的，是陳清玄叫我去收包裹我就去拿，包裹 後來我拿給陳清玄，手機號碼0000000000號是我幫陳清 玄申請的，他後來拿去做詐騙等語（見易字第516號卷一 第19頁正反面、卷二第21頁反面、易字第94號卷第10頁 反面），業已明確稱其有申辦門號0000000000號行動電 話SIM卡交證人陳清玄使用，並於知悉證人陳清玄實施網 際網路詐欺犯行之情況下，仍依證人陳清玄指示收取包 裹等情在卷。
(2)證人陳清玄於本院證稱：我認識被告，原審判決書被告 涉犯詐欺罪之事實裡面所提到的「陳清玄」就是我，原 審判決書講的犯罪事實時間、地點、方法都對，我曾經
化名「林子奇」在拍賣網站上刊登拍賣訊息，被告所申 請的0000000000號電話有交給我使用，被告有給我包裹 過，被告知道我在網路上做詐騙的事情等語（見本院卷 第176至177頁），已證稱原判決所認定本案犯罪事實均 正確，被告亦知悉伊在網路實施加重詐欺犯行等情。 (3)按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為 共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於 共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的 之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上 應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思 聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法 第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構 成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者， 以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論 「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應 具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯 罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意 外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見 」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生 」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思 上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別 基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同 正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照）。 又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者， 苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責。查被告申辦門號0000000000號 行動電話SIM卡供證人陳清玄詐騙他人使用，並於知悉證 人陳清玄實施網際網路詐欺犯行之情形下，仍依證人陳 清玄指示收取包裹，堪認被告業已參與本案以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪之構成要件行為，可認被告 與證人陳清玄間就本案確有共同犯意聯絡、行為分擔， 要屬正犯，而非幫助犯，應負共同正犯之責。被告辯稱
其應僅就收受包裹部分負責云云，要無足採，不足為其 有利之認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
(一)被告、證人陳清玄於不特定多數人均得自由上網瀏覽之露天 拍賣網站，刊登販售「ASUS電腦顯示卡1張」之不實訊息， 以此方式對公眾散布而遂行本案加重詐欺取財犯行，該當於 刑法第339條之4第1項第3款之構成要件。核被告所為，係犯 刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺 取財罪。起訴意旨雖認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪，惟起訴書、補充理由書之犯罪事實已就被告以網際網路 對公眾散布訊息之犯罪情節記載明確，且經原審公訴檢察官 當庭更正起訴法條（見易字第94號卷第10頁），自無庸變更 起訴法條。
(二)被告與證人陳清玄有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(三)被告前因違反電信法等案件，經原審法院以101年度壢簡字 第1194號簡易判決判處有期徒刑3月，於101年11月26日易科 罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本 院卷第30至37頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由
(一)原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第33 9條之4第1項第3款、第47條第1項，修正後刑法第2條第2項 、第38條第2項（漏載第4項，逕予補充），刑法施行法第1 條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯之年，竟不思憑藉 己力，以正途賺取所需，而圖以詐術取得他人之財物，顯然 欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，法治觀念薄弱，實非 可取，兼衡被告對被害人造成之損害輕重，暨其迄今未與被 害人達成和解、賠償所受損害等一切情狀，量處有期徒刑1 年1月；且就沒收部分說明：(1)刑法有關沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依刑法 第2條第2項規定，應適用裁判時之法律即105年7月1日施行 之相關規定，不生新舊法比較之問題；(2)遠傳公司門號 0000000000號行動電話SIM卡1枚，為被告所有、供犯本案加 重詐欺取財罪所用之物，業據被告供承在卷（見易字第94號 卷第10頁反面，原判決誤第9頁為第10頁，逕予更正），爰 依刑法第38條第2項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；(3)至所詐得之 NOKIA廠牌行動電話，既經被告於原審105年7月15日、106年
1月16日準備程序均陳稱：陳清玄並未給予伊報酬，且伊已 將本案所詐得之財物交付陳清玄等語明確（見易字第516號 卷一第19頁反面、易字第94號卷第1 0頁反面），而檢察官 就被告有無因本案加重詐欺犯行而取得犯罪所得之待證事實 ，亦未再積極舉證，故無從認定有何歸屬於被告之犯罪所得 ，自無從依刑法第38條之1第1項宣告沒收。經核原審認事用 法，尚無違誤，量刑並無不當，所為沒收、追徵之諭知於法 有據，原判決應予維持。
(二)本案非屬協商判決
按「有下列情形之一者，法院不得為協商判決：一、有前條 第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。二、被告協商之意思 非出於自由意志者。三、協商之合意顯有不當或顯失公平者 。四、被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商 判決者。五、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。 六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。七、法院 認應諭知免刑或免訴、不受理者」，刑事訴訟法第455條之4 第1項定有明文。查被告於原審雖曾請求認罪協商，經原審 公訴檢察官同意協商，並表示協商條件為有期徒刑4月等情 ，有原審105年7月15日準備程序筆錄、桃園地檢署檢察官10 5年度蒞字第7884號補充理由書等（見易字第516號卷一第18 頁反面至第20頁、第25頁正反面）在卷可考，但觀諸前開據 以協商之事實為被告涉犯刑法第339條第1項普通詐欺取財罪 嫌，此與原審、本院所認定被告係犯刑法第339條之4第1項 第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，二者罪名顯 然不同。再者，原審就前開被告、檢察官所稱之協商條件， 並未表示同意，此觀原審於受理本案後，並未改為協商判決 ，而係裁定改行簡易判決處刑自明，有報到單、原審105年1 2月2日準備程序筆錄等在卷可查（見易字第516號卷二第20 、21頁反面至第22頁；另原審已於106年1月9日裁定撤銷此 改行簡易判決處刑之裁定，見簡字卷第8-1、8-2頁），是被 告辯稱原審未在其與檢察官認罪協商之有期徒刑4月為判決 ，有所違誤云云，顯有誤會，一併說明。
(三)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌 各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合 考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業 如前述，且本案並無協商程序之適用，亦經本院補充說明如
上，是被告以原審判刑過重，其從未與證人黃韻如、陳致遠 當面接觸，沒有從事網路電腦作業，應該僅就收包裹的行為 負責，原審未依其與檢察官認罪協商之有期徒刑4月為判決 ，有所違誤云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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