臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第960號
上 訴 人
即 被 告 蔡欣宏
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院105年度訴字第226號，中華民國106年2月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第18237號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
蔡欣宏共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。
上開上訴駁回及撤銷改判部分，應執行有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重合計一七點五七九公克），均沒收銷毀之；扣案之SONY廠牌Z3型號手機壹支，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡欣宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有及販賣，仍分別為下列各行為：（一）民國一０三年十一月十日十二時前某時許，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之SONY廠牌Z3型號 行動電話（無門號）作為工具，用通訊軟體微信與周佳音 聯絡購買毒品事宜後，於同日十二時許，前往新北市○○ 區○○街○巷○○○號周佳音住處，以新臺幣（下同）五 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 17.5 公克予 周佳音一次。
（二）蔡欣宏見販毒有利可圖，遂向友人林嘉豪詢問是否有取得 毒品之管道，林嘉豪表示其有管道，蔡欣宏遂與林嘉豪共 同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由林嘉 豪於一０三年十一月十七日十九時至二十時間之某時許， 以門號0000000000號行動電話撥打蔡宗倫使用之門號0000 000000號行動電話與蔡宗倫聯繫，雙方議定以十一萬五千 元價格購買甲基安非他命後（起訴書誤載為安非他命，逕 予更正），蔡宗倫於同日二十時許，依約攜帶約245公克 甲基安非他命前往林嘉豪位於新北市○○區○○○路○○ 巷○號五樓住處，蔡宗倫先將該毒品放在林嘉豪住處內而 下樓等候，待蔡欣宏稍晚抵達林嘉豪住處將十一萬五千元 交給林嘉豪後，再由林嘉豪下樓將該現金交給蔡宗倫，而
共同購入毒品，蔡欣宏伺機出售給包括周佳音在內的其他 施用毒品者。
二、嗣後周佳音因另案施用毒品案件為警查獲，於警詢中供出上 述其向蔡欣宏購買毒品之事實，並表示願意配合警方辦案， 主動使用微信通訊軟體與蔡欣宏所有之上述SONY廠牌Z3型號 行動電話（無SIM卡）聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事 宜，蔡欣宏遂於一０三年十一月二十二日十二時五十分許， 承前同一意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，駕駛車牌號碼 000-0000號自小客車至上址周佳音住處前，而於準備交易上 述毒品之際，為在旁埋伏之員警表明身分當場逮捕而未遂。 並在上述自小客車內查扣甲基安非他命三包（驗餘淨重合計 17.579公克，純質淨重15.8264公克）。蔡欣宏為警方查獲 後，警詢時主動供出其與林嘉豪共同意圖營利，自蔡宗倫處 購入上述毒品之事實，並帶同司法警察至林嘉豪上述住處合 法搜索查扣林嘉豪所有之第二級毒品甲基安非他命七小包（ 純質淨重共計18.2848公克）。因而查獲共犯林嘉豪及毒品 來源蔡宗倫販賣毒品（另案偵辦）之事實。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項－證據能力部分
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規 定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如 被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於 被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍 應受前述證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之 警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明 顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告 施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自 白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性 所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告、辯護人於原審程序中，對於檢察官所提出之證人 即指證向被告購買毒品之證人於審判外之陳述筆錄，不爭 執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之 情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄具相當之可信性 ，依據前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之 人於審判外之陳述，具證據能力。
三、關於扣案毒品之鑑定書及其他文書證據
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以 言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一 百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之 七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑 定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞 報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一 、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者 ，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳 聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九 條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之五第一項，分別定有明文。
（二）查被告及其辯護人，對於檢察官所提出交通部民用航空局 航空醫務中心一０三年十二月十九日航藥鑑字第00000000 Q號毒品鑑定書（參見偵查卷第五十一頁）之證據能力，
並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「 同意性」規定，是上述檢驗報告自具證據能力。貳、實體部分－證明力：
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉 以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言 之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力 ，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另 有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最 高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白 本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實 獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有 闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參 考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程 序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等 原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力 之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯 罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白， 有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限 制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力， 經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據， 其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之 證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量， 與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實 性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒
之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄 參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個 人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國 家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。 是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者， 均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之 販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人 不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威 嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、又按在一０一年八月二十一日之前，司法實務對於「販賣」 毒品犯罪的要件，向來以二十五年非字第一二三號判例為首 認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出 為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出， 有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；六十七年 台上字第二五００號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販 入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或 賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之 意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付 之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（六十八年台上字第 六０六號、六十九年台上字第一六七五號判例意旨均同）。 其實最早的二十五年非字第一二三號判例係出自禁煙法的年 代，後三則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非 適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例， 惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援 用該四則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買 賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣 也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「 賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入 之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣 」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出 為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非 正確。另對照二十五年非字第一二三號判例所解釋適用的禁 煙法第六條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣 而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五 千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的 構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」
罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或 其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰 未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種 犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定 刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同 列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立 法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清 時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自一 九０七年的「刑律草案」、一九一０年的「修正刑律草案」 、一九一一年的「欽定大清刑律」，乃至一九一二年（民國 一年）的「暫行新刑律」、一九一五年（民國四年）的「修 正刑法草案」、一九一八年（民國七年）的「刑法第二次修 正案」、一九一九年（民國八年）的「改定刑法第二次修正 案」、一九二八年（民國十七年）「中華民國刑法」（所謂 舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列 ，直到一九三三年起（民國二十二年起）的「中華民國刑法 修正案」乃至民國二十四年公布即現行的「中華民國刑法」 ，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國二十四年、二 十五年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行 條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰 ，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來二十五年非字第 一二三號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於 賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪 、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已 分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第四 條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第五條）分列不 同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言 之，上述四則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行 為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之 效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或 僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已 違反植基於憲法第八條正當法律程序，其中實體法內涵之「 罪刑法定原則」（釋字第三八四號解釋參見），並且導致毒 品危害防制條例第四條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反 法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或 「賣」搞不清楚？！(上)(下)，月旦旦法學，第二一０期、 第二一一期）。是最高法院終於在一０一年八月二十一日以 一０一年度第七次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合 時宜」，不再援用四則判例。
四、其後最高法院於一０一年十一月六日以一０一年度第十次刑
事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有 法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思 ，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營 利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手 ，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方 看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既 、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論 係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處 罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀 販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要 件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。 殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可 能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「 一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣 毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認 為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣 後始起意販賣者而言」（最高法院八十二年度台上字第四０ 一八號、六二八五號、八十三年度台非字第一八四號、九十 一年度台上字第二０四八號判決意旨）。
五、訊據被告蔡欣宏對於上述犯罪事實均坦承不諱，核與原審及 警詢、偵查中之自白相符（參見原審卷第二十五頁、一０一 頁、一三六頁以下，偵查卷第十七頁以下）。且就事實欄一 之（一）部分，尚有證人周佳音於警詢中指證（略以）：先 透過微信跟被告聯繫後，被告於一０三年十一月十日十二時 許，來新北市○○區○○街○巷○○○號一樓前，其以五千 元向被告購買17.5公克第二級毒品甲基安非他命等語（參見 偵查卷第二十八頁以下），核與被告自白內容相符，經相互 印證，足認被告自白該次販賣甲基安非他命予周佳音之事實 ，堪以採信。另就就事實欄一之（二）部分，其查獲過程， 業據證人周佳音除於警詢中證稱（略以）：「被警方查獲後 ，配合警方以微信跟被告聯繫，約定要購買毒品，警方於一 ０三年十一月二十二日十二時五十分許，在新北市○○區○
○街○巷○○○號前，攔查車牌號碼000-0000號自小客車， 當場查獲被告，並在車上查扣甲基安非他命」等語（參見偵 查卷第三十一頁背面），核於偵查中證稱（略以）：「被警 方逮捕後，警方從我手機看到跟被告微信的對話，所以我跟 被告說要拿半兩的甲基安非他命，雙方約於一０三年十一月 二十二日十二時五十分許，在新店區光華街五巷巷口，被告 到時，警方一起上去圍捕」等語（參見偵查卷第二七四頁） 相符，亦核與被告自白查獲情節相符。復有現場相片七幀及 被告與周佳音以微信通訊軟體聯繫之翻拍照片六幀附卷可查 （參見偵查卷第一五四頁、原審本院卷第一０三至一０七頁 ）。另查司法警察查獲被告時，當場在被告車上查扣毒品三 包，經送鑑定結果（略以）：米白色結晶1袋，實秤毛重5.8 540公克，淨重5.3410公克，取樣0.0385公克，餘重5.3025 公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為84.6%，純質淨重4.5 185公克；白色結晶塊2袋，實秤毛重12.9860公克，淨重12. 2380公克，取樣0.1048公克，餘重12.1332公克，鑑驗甲基 安非他命成分，純度為92.4%，純質淨重11.3079公克等情。 有交通部民用航空局航空醫務中心一０三年十二十九日航藥 鑑字第00000000Q號毒品鑑定書一件在卷可查（參見偵查卷 第五十一頁）。經與被告之自白相互印證，亦足認被告此部 分自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告上述犯 行均堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪部分
一、核被告蔡欣宏就事實欄一之（一）所為，係違反毒品危害防 制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告就事實欄一 之（二）所示，其意圖營利與林嘉豪購入第二級毒品甲基安 非他命，出賣其中一部分給周佳音，惟周佳音係經司法警察 授意而佯裝向被告購買毒品，其等同警察之線民助手地位， 並無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶 毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告與佯 裝購毒者縱使有互為交付毒品及價金之行為，但此交易因警 察埋伏在側，伺機逮捕，屬所謂「控制下交付」之適例，事 實上不能謂真正完成買賣毒品之行為。被告所為仍僅違反毒 品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告上述持有第二級毒品甲基安非他命之目的係為供 販賣之用，各次持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販 賣第二級毒品既、未遂之高度行為所分別吸收，不另論罪。 另按最高法院向認為意圖營利而購入毒品後，其首次販賣與 他人之行為，乃接續原先購入毒品欲出賣他人之犯意而為， 應認基於單一犯意之接續行為（僅以最高法院九十年度台上
字第七０四六號判決意旨為例）。被告基於販賣第二級毒品 之犯意，與林嘉豪共同自蔡宗倫處購入上述扣案第二級毒品 ，已著手販賣行為，其事後出賣予周佳音之販賣未遂行為， 仍屬接續原先共同購入欲伺機出售之犯意而為，不論該第一 次賣出行為既遂或未遂，均應認係基於單一犯意之接續行為 ，僅論以一罪。檢察官起訴意旨認被告就購入第二級毒品之 行為，與事後於一０三年十一月二十二日販賣第二級毒品予 周佳音未遂之行為，應予分論併罰等語，與上述最高法院判 決意旨向認為一罪之見解有違，附此敘明。被告與林嘉豪就 共同購入第二級毒品欲出售之行為，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
二、另按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其立法 理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對 製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採 行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的 在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新 之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其 自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。被告就上述 販賣第二級毒品既遂與未遂罪兩罪，於警詢、檢察官偵查、 原審及本院審判中均自白犯罪，爰均分別依毒品危害防制條 例第十七條第二項規定，分別減輕其刑，就販賣第二級毒品 未遂部分，遞減其刑。
三、再按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指 被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該 條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推 展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政 策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係 指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯 行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並 定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用該規 定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自 難認係該條項所規定之供出毒品來源。又本條項所指查獲「
其他正犯與共犯」，係指查獲於該毒品流通過程各階段中供 給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間 接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、 共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（參見最高法院一０一年度 台上字第四七六六號判決意旨）。查被告為司法警察查獲後 ，先行帶同警察前往新北市三重區文化北路林嘉豪住處，查 獲共同購入上述扣案甲基安他命之共犯林嘉豪，並查扣林嘉 豪向他人及前述於一０三年十一月十七日向蔡宗倫購得、施 用所餘之第二級毒品甲基安非他命共七包（總毛重21.71公 克、總淨重19.582公克），林嘉豪為警逮捕後，即供出蔡宗 倫為其毒品來源並願配合警察查緝，警察將林嘉豪帶回新北 市政府警察局新店分局製作筆錄，並因被告及林嘉豪之供述 ，查獲毒品來源蔡宗倫一情，業據被告於警詢中供述明確（ 參見偵查卷第十九頁背面、第二十二頁背面），核與證人即 原審同案被告林嘉豪於警詢之證述相符（參見偵查卷第十五 頁）。復有新店分局偵查報告一件在卷可證（參見偵查卷第 四頁）。就被告供出共犯林嘉豪部分，亦經檢察官以同案被 告起訴，林嘉豪部分因其於原審審理中逃亡通緝，業於一０ 六年六月二十日緝獲歸案，經原審審理中。是被告蔡欣宏就 事實欄一之（二）所示販賣未遂犯行部分，有供出共犯及毒 品來源，核與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定相符 ，自應依該條項規定，減輕其刑，並遞減其刑。四、又按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而 不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符 ，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院六十 三年台上字第一一０一號判例同此意旨）。自首之目的在促 使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機 關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本 於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張 或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例 第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓 勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均 自白者，始符合減輕其刑之要件，關於二者法定減輕其刑之 規定，前者重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者 重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定 。二者立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑， 後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行 為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第十七
條第二項減輕其刑外，尚得依刑法第六十二條自首之規定遞 減其刑。經查被告警方查獲後，雖主動供稱其有於一０三年 十一月十七日，意圖營利與林嘉豪購入第二級毒品甲基安非 他命之事實，惟此係司法警察查獲被告於同年十一月二十二 日販賣第二級毒品予周佳音未遂在先，屬同一接續事實，是 被告此部分所供稱之犯行，自不符自首之規定，而無自首減 刑規定之適用。
肆、上訴駁回部分之說明
一、原審就事實欄一之（一）所示部分，認被告蔡欣宏犯行事證 明確，所為違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二 級毒品罪，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條 第二項規定，並敘明：（一）毒品危害防制條例第十七條第 二項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效； 故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑，而刑法上所稱之自白，係指行為 人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院 九十八年度台上字第六九二八號判決意旨）。認被告就上述 各次販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，業於警詢時坦承不諱 ，且於準備程序及審理時，均自白犯行，其於偵查中固因檢 察官未曾就上述犯罪事實訊問被告，然被告於警詢、準備程 序及審理中既均已自白犯行，依上所述，被告就其所犯上述 各罪，自均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定， 減輕其刑。（二）另就扣案被告所持用之SONY廠牌Z3型號行 動電話一支（無門號），係供犯此部分（及事實欄一之（一 ））販賣毒品所用，而適用修正後裁判時毒品危害防制條例 第十九條第一項規定，不論是否屬於犯罪行為人與否，沒收 之；另販賣甲基安非他命予周佳音所得五千元，雖未扣案， 惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」 ，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍 屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第三十 八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，均依修正後刑法第三十八條之一第一項、第三 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。及 審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例 ，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命，藉以牟利，獲 取利益，對人體健康危害甚鉅，戕害他人身體健康，甚而危 害家庭及社會秩序，其實際之危害程度非小，然獲取之利益
亦非鉅額，復審酌被告犯罪之動機、被告販賣毒品甲基安非 他命所得、犯罪行為所生危害，被告自始坦承犯行等一切情 狀，量處被告有期徒刑三年十月。經核其認事用法及量刑尚 稱妥適。被告上訴主張此部分犯行亦有供出毒品來源為林嘉 豪，並聲請傳喚林嘉豪到案；另主張被告該部分所犯符合刑 法第五十九條酌減其刑之規定等語。
二、惟查：
（一）被告於警詢中供承之毒品來源為綽號「黑猴」之男子即林 嘉豪，並經警詢問其每次向林嘉豪購買的數量、金額及種 類，被告明確陳稱：「僅有購買一０三年十一月二十一日 十九時許這一次而已」等語（參見偵查卷第二十二頁）， 而林嘉豪經警查獲後，亦僅坦承被告上述所稱該次犯行， 並無其他販賣毒品給被告之情。而事實欄一之（一）犯行 時間為一０三年十一月十日十二時，在被告自承於一０三 年十一月二十一日十九時許這一次購買毒品來源再欲販賣 給周佳音之前，自不可能為本次犯行之毒品來源，當無疑 問。且林嘉豪經本院傳拘到庭，被告卻當庭放棄捨棄調查 此人證（參見本院卷第一七六頁），足認被告自知此部分 主張已無理由，而不願再行聲請調查。
（二）按刑法第五十九條酌減其刑之規定，必須依犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用；或者依犯罪情狀，有情輕 法重之憾（參見司法院大法官釋字第二六三號解釋），始 得適用。經查原審就事實欄一之（一）所示犯行，在減輕 後的法定最低刑三年六月之上，量處有期徒刑三年十月， 尚稱適當，亦符憲法比例原則及平等原則之要求。經核被 告所為經量處上述罪刑後，尚無情堪憫恕情狀或情輕法重 之憾，自無適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之餘地。綜 上所述，被告此等上訴部分均無理由，應予駁回。伍、撤銷改判部分之說明
一、原審就事實欄一之（二）所示部分，以被告蔡欣宏犯行事證 明確，所為違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之 販賣第二級毒品未遂罪，並依序適用毒品危害防制條例第十 七條第二項、同條第一項，及刑法第二十五條第二項減輕其 刑之規定，遞予減輕其刑，量處被告有期徒刑一年六月，固 非無見。惟查：
（一）原判決既認定被告與林嘉豪共同基於營利之意圖購入扣案 毒品，即使被告其後以接續犯意單獨販賣其中一部分與周 佳音而未遂，仍不影響被告與林嘉豪成立共同販賣第二級 毒品未遂之犯行，原審漏未認定此部分為共犯，容有認事
用法之違誤。
（二）至被告上訴主張所犯符合刑法第五十九條酌減其刑之規定 等語，惟查被告所為，經上揭各項減刑事由遞減後，尚無 情堪憫恕情狀或情輕法重之憾，自無適用刑法第五十九條 酌量減輕其刑之餘地。
（三）惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣 告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項， 法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五 十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內， 基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣 告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要 件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適 當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁 量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規 範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原 則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾 越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦 為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八 十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三 號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台