臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第959號
上 訴 人
即 被 告 陳志昌
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
楊國薇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度訴字第850號，中華民國106年1月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第1699號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志昌（綽號「阿昌」）前因㈠販賣第二級毒品案件，經本 院以98年度少上更㈠字第10號判決判處有期徒刑1年11月確 定；㈡施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名 為臺灣新北地方法院，下同）以99年度簡字第1493號判決判 處有期徒刑4月確定；㈢施用第二級毒品案件，經臺灣板橋 地方法院以98年度簡字第10475號判決判處有期徒刑3月確定 ，上開㈠至㈢所示之罪，經臺灣板橋地方法院以99年度聲字 第3815號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定；㈣施用 第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第5703 號判決判處有期徒刑6月確定；㈤施用第二級毒品案件（共2 罪），經本院以100年度上訴字第3487號判決分別判處有期 徒刑6月、5月確定，上開㈣㈤所示之罪，經本院以101年度 聲字第823號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年3月確定，與 前揭應執行刑2年3月接續執行，於民國101年9月9日縮刑期 滿執行完畢；㈥施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以102年度易字第2864號判決判處有期徒刑5月確定，於103 年2月11日易科罰金執行完畢。
二、詎陳志昌猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴 書誤載為「安非他命」）之犯意，以其持用之門號00000000 00號行動電話作為聯繫販賣甲基安非他命之工具，分別為下 列行為：
㈠於104年8月21日上午9時2分許、9時9分許，以其持用之前開 門號行動電話，與陳雨彤所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫販賣甲基安非他命事宜後，於同日上午9時45分許， 在陳志昌位在新北市○○區○○○街0巷0號3樓之3之居所，
以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安 非他命1包（無證據證明純質淨重達20公克以上）與陳雨彤 。
㈡於104年8月22日晚間8時48分許、9時8分許、9時26分許，以 其持用之前開門號行動電話，與蕭連圳所持用之門號000000 0000號行動電話聯繫販賣甲基安非他命事宜後，於同日晚間 9時55分許，在蕭連圳位在新北市○○區○○路00號4樓之住 處樓下，以1,000元之價格，販賣重量約1公克之甲基安非他 命與蕭連圳。
㈢於104年8月23日下午5時22分許，以其持用之前開門號行動 電話，與蕭連圳所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販 賣甲基安非他命事宜後，於同日下午5時36許，在陳志昌上 址居所，以1,000元之價格，販賣重量約1公克之甲基安非他 命與蕭連圳。
㈣於104年8月24日下午1時24分許至1時45分許，以其持用之前 開門號行動電話，與蕭連圳所持用之門號0000000000號行動 電話聯繫並相約在陳志昌上址居所碰面，蕭連圳於同日下午 1時45分許抵達後，向陳志昌表示要購買1兩之甲基安非他命 ，並議妥價金為1萬3,000元後即先行返回其住處，陳志昌即 致電給上游，擬向上游取得甲基安非他命後再行交付甲基安 非他命與蕭連圳，已著手實行販賣行為，惟因故未能即時向 上游拿取甲基安非他命，嗣蕭連圳因久候未得陳志昌聯繫交 付甲基安非他命，多次致電催促陳志昌，陳志昌乃於同日晚 間9時45分許，至蕭連圳上址之住處樓下，向蕭連圳收取1萬 3,000元，迄未交付甲基安非他命與蕭連圳而未遂。 ㈤於104年8月27日凌晨5時37分許、5時40分許，以其持用之前 開門號行動電話，與陳雨彤所持用之門號0000000000號行動 電話聯繫販賣甲基安非他命事宜後，遂於同日中午某時許， 在陳雨彤位在桃園市○○區○○○路0巷00號2樓205室之居 所，以2,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包（ 無證據證明純質淨重達20公克以上）與陳雨彤。三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮基隆市警察局刑事 警察大隊偵辦後自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人陳雨彤於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具 結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實 性後（見臺灣新北地方法院檢察署104年度他字第4522號卷 【下稱他卷】第140至145頁），以證人身分，於檢察官面前 陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自 由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人於偵 查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察 官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。至上訴人即被 告陳志昌（下稱被告）之辯護人於本院審理時雖另以證人陳 雨彤於偵訊時因檢察官漏未諭知有刑事訴訟法第180條及第 185 條得拒絕證言之情形，而認證人陳雨彤於偵查中之陳述 應無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第180條第1項規定：「 證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現為或曾為被告 或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等 內之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者 。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由 被告或自訴人為其法定代理人者。」又證人恐因陳述致自己 或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處 罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。又證人與被告 或自訴人有同法第180條第1項之關係者，應告以得拒絕證言 ；證人有同法第181條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事 訴訟第185第2項、第186條第2項分別亦有明文。然拒絕證言 權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權 及法院告知義務之規定，皆為保護證人及與其有刑事訴訟法 第180條第1項各款所列關係之人而設，非為保護被告，法院 或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故 違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至
於證據之證明力如何，則由法院依衡平法則就具體個案判斷 之（最高法院104年度台上字第2924號判決意旨參照）。依 證人陳雨彤105年4月26日訊問筆錄所載：「（問：你與被告 有無法定親屬、婚約或代理人關係？）親姊弟」、「（問： 【檢察官告以刑事訴訟法第181條得拒絕證言權利】是否願 意作證？）願意」等語（見他卷第140頁正反面），可知檢 察官係依刑事訴訟法第185條第1項規定調查證人與被告有無 同法第180條第1項之關係，且經證人陳雨彤陳稱願意作證後 始諭知具結之義務及偽證之處罰，並命其供前具結；何況被 告及辯護人於原審準備程序期日及審判期日，均對上開證人 證詞之證據能力不爭執，僅爭執證明力（見臺灣新北地方法 院105年度訴字第850號卷【下稱原審卷】第68頁、第218至 219頁、第228頁），迄本院準備程序期日，除爭執警詢陳述 外，仍表示對證據能力無意見（見本院106年度上訴字第959 號卷【下稱本院卷】第107頁）。是以，本院經審酌上開實 際訊問之過程、傳聞法則例外得為證據之相關規定，可知檢 察官已使證人陳雨彤清楚知悉自己係就其胞弟為被告之案件 而為證述，且係依其意願為之，其中縱未依法條文義逐一詢 明記載於筆錄，但綜觀所載意旨，難認檢察官有不依刑事訴 訟法第185條第2項、第186條第2項規定踐行拒絕證言權之告 知義務，而應認證人陳雨彤之證言無證據能力之情形，故辯 護人此部分所辯，並無可採，特此指明。
㈡檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認 定犯罪事實而經調查採用之以下其餘證據之證據能力予以爭 執（見本院卷第107至109頁、第174至177頁），本院復審酌 各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之 證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠按甲基安非他命係安非他命之衍生物，目前國內所緝獲之安 非他命藥物絕大多數為甲基安非他命，相較之下安非他命則 極為少見，惟大部分毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精 準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本 院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證 據如有以「安非他命」稱之者，應係指「甲基安非他命」， 合先敘明。
㈡訊據被告固不否認有持用門號0000000000號行動電話於上開 事實欄㈠㈤所示時間與陳雨彤持用之門號0000000000號行 動電話聯繫，另於上開事實欄㈡㈢㈣所示時間與蕭連圳持 用之門號0000000000號行動電話聯繫之事實（見本院卷第17 8 至183頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，辯稱：伊並沒有販賣毒品，但有幫蕭連圳拿毒品 等語。辯護人則以：原判決事實欄㈠㈤（即本件事實欄 ㈠㈤）所載部分，固有通訊監察譯文可佐，惟參酌104年8月 21日、27日通訊監察譯文內容，依社會通念並不足以辨別其 所交易標的物之毒品品項、數量及價金，語意隱晦不明，無 從推導被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命與陳雨彤之犯 行，且陳雨彤證述顛三倒四，不可採信，並提出陳雨彤於亞 東紀念醫院、衛生福利部桃園療養院之診斷證明書為憑；原 判決事實欄㈡㈢（即本件事實欄㈡㈢）所載部分，固有 通訊監察譯文可佐，惟就104年8月22日、23日通訊監察譯文 內容以觀，語意隱晦不明，依社會通念不足辨別所交易標的 物之毒品品項、數量及價金等重要事項，無從判斷上開譯文 與毒品具相當程度關聯性，更無法推知被告有販賣第二級毒 品甲基安非他命與蕭連圳，且依蕭連圳作證所述，其向被告 拿毒品時，常有男子與被告同行，此與被告供述是由蕭連圳 直接拿錢給「曾國維」，「曾國維」直接把毒品交給蕭連圳 ，及證人曾雅伶所稱，104年8月23日上午11時40分監聽光碟 內通話之人即為「小偉」等語相互對照，究有無「曾國維」 之人，由何人提供蕭連圳毒品甲基安非他命等既無法辨明， 在被告坦承有與蕭連圳碰面，並為交付毒品及收取價金等構 成要件行為下，應從被告有利而認定被告此部分僅屬轉讓第 二級毒品犯行；另原判決事實欄㈣（即本件事實欄㈣） 所載部分，證人蕭連圳於偵審中證詞反覆，對於購買毒品之 價金、數量等構成要件事項究係1,000元1公克或1兩1萬3,00 0元大相逕庭，不足為採，又被告縱有收取蕭連圳交付之「 毒品價金1萬3,000元，但因被告交付蕭連圳者並非甲基安非 他命而係冰糖，顯無法達成販賣毒品藉以營利之結果，應屬 不能未遂云云。
㈢然查：
⒈關於事實欄㈠㈤販賣第二級毒品與陳雨彤部分（即起訴書 附表四、五）：
⑴證人陳雨彤於偵查中證稱：伊是向被告購買甲基安非他命， 檢察官提示之通訊監察譯文編號766、772（即附表一編號1 -5、1-7）就是伊向被告購買毒品的情形，104年8月21日上 午9時45分許這次，是約在被告居住的新北市林口區麗園二
街的住處交易，向被告購買「1張」，也就是1,000元1小包 的甲基安非他命，伊過去後有上樓跟被告交易，伊將1,000 元給被告，被告就給伊1小包的甲基安非他命，但是伊回去 後發現被告交付伊的毒品數量少得很離譜，所以在隔幾天後 再跟被告購買毒品時，有特別要求被告「不要低於太過分」 ；另就檢察官提示之通訊監察譯文編號1205、1206（即附表 一編號5-1、5-2）就是伊向被告購買毒品的情形，104年8月 27日早上，伊跟被告約在伊當時位於桃園市龜山區復興北路 的住處交易，這次是向被告購買2,000元的甲基安非他命， 當天被告接近中午才過來，伊與被告是在伊住處的樓上交易 ，伊將2,000元交給被告，被告就給伊1包比較大一點的甲基 安非他命等語（見他卷第141至142頁）。而被告於104年8月 21日、27日與陳雨彤通話中「1張」是指安非他命，亦不否 認於104年8月27日該次有交付毒品給陳雨彤，亦據被告於本 院審理時供陳在卷（見本院卷第178至179頁、第183至184頁 ），核與證人陳雨彤上開證述情節大致相符。此外，並有臺 灣新北地方法院104年度聲監字第1759號通訊監察書及通訊 監察譯文（見他卷第8至103頁）、原審105年10月31日準備 程序筆錄暨所載勘驗結果附卷可參（見原審卷第128至144頁 ）。再觀諸被告與證人陳雨彤於104年8月21日、27日之通聯 內容（見附表一編號1-5至1-7、5-1、5-2），確有以「1張 」、「那個」、「不要低於太過份就好」、「不能低於行情 」、「東西」、「2千」等語交談，顯屬一般相約進行毒品 交易者在電話中常見隱晦地談論毒品種類、價金、品質、數 量之情形，甚至被告於本院審理時亦供承「1張」就是指甲 基安非他命等語（見本院卷第179頁），足認證人陳雨彤證 稱分別於事實欄㈠㈤所示之時間、地點，向被告購買甲基 安非他命各1包，並各交付價金1,000元、2,000元給被告要 屬至明。而辯護人為被告辯以此等通訊監察譯文內容，依社 會通念並不足以辨別其所交易標的物之毒品品項、數量及價 金，語意隱晦不明云云，並無可採。
⑵再者，依證人陳雨彤上開證詞及其與被告於104年8月21日、 27日之通聯對話，均係由證人陳雨彤與被告直接聯絡，又經 證人陳雨彤詢問被告有無毒品可供交易時，被告均能不待另 向他人確認或徵詢，即可立即允諾與證人陳雨彤交易，並約 定交易之時間、地點、數量及金額等交易事項，且被告交付 甲基安非他命與證人陳雨彤時，均同時向證人陳雨彤收取價 金；參以被告與證人陳雨彤於104年8月27日之通聯對話（見 附表一編號5-1、5-2），證人陳雨彤向被告表示要拿1張1,0 00元之甲基安非他命時，被告即向證人陳雨彤表示要多拿1
張，並表明「2仟」，意即欲收取2,000元之價金，可見被告 顯能自行與購毒者磋商、議價，並可自主掌控決定毒品交易 之時間、地點、數量、金額、付款方式及條件等交易事項， 被告確係基於自己販賣甲基安非他命之意思，而直接與證人 陳雨彤完成如事實欄之㈠㈤所示之甲基安非他命交易。尤 其，證人陳雨彤於偵查中即明確指證係向被告購買甲基安非 他命（見他卷第141頁），但未證稱被告另有帶藥頭到現場 ，或係透過被告調甲基安非他命等語。而依卷附之通訊監察 譯文所示，亦僅可知被告持用之行動電話與其所稱「曾國維 」持用之上開門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號行動電話，於104年8月5日至同年月 25日期間，有多筆對話之通聯紀錄，通話中曾數次相約碰面 ，核與被告自承其與「曾國維」都是以電話聯絡等情相合（ 見原審卷第36頁），又上開門號嗣於104年8月25日至27日則 與「曾國維」持用之前揭4支門號全無接通之通話紀錄，其 等間最近一通對話係於104年8月24日下午2時14分許，「曾 國維」稱車子丟在路邊等語（見附表一編號4-7），惟尚不 足認「曾國維」即係提供甲基安非他命販賣給陳雨彤之人， 是被告及辯護人另以被告係幫陳雨彤向「曾國維」即綽號「 小偉」之人購買甲基安非他命，被告與陳雨彤碰面交易甲基 安非他命時「曾國維」就在旁邊，陳雨彤拿錢給被告，被告 把錢交給「曾國維」，「曾國維」把甲基安非他命給被告， 再由被告把甲基安非他命拿給陳雨彤，故被告所為僅構成幫 助施用毒品云云置辯，要難逕信。
⑶另查本案係因警方對被告持用之上開行動電話施以通訊監察 ，懷疑被告涉有販賣毒品罪嫌，始通知證人陳雨彤到案製作 警詢筆錄，且證人陳雨彤接受檢察官訊問時，業經檢察官告 知得拒絕作證之事由，仍表示願意作證，並經檢察官告知具 結之義務及偽證之處罰後，再命其朗讀結文後具結，甚至檢 察官猶特別調查其精神狀況、可否接受訊問，並告知全程錄 音錄影及有螢幕同步顯示筆錄記載後，始為陳述（見他卷第 140至141頁），自係以刑事責任擔保其證言之真實性，核其 證詞與被告上開供述，除是否有被告所稱之藥頭「曾國維」 在交易現場以外，並無重大出入，且與其等通訊監察譯文所 示之內容相符，復未見有何與常情事理相違之處，經檢察官 勾稽相關事證後，認被告涉有販賣甲基安非他命之罪嫌，始 提起公訴，本案並非由證人陳雨彤主動檢舉被告販賣甲基安 非他命而查悉，自難僅憑被告認其與證人陳雨彤有家庭糾紛 ，逕認證人所證係蓄意誣陷而無可採。何況證人陳雨彤之證 述，核與卷附之通訊監察譯文相合之證述，已如前述（見前
揭⑴），自不得遽以捨棄而不採。是辯護人逕以證人陳雨彤 於亞東紀念醫院、衛生福利部桃園療養院之診斷證明書，逕 謂其證述顛三倒四，不可為本案論斷事實之基礎云云，並不 足採。
⑷綜上，足認被告確有於如事實欄㈠㈤所示之時間、地點， 以事實欄㈠㈤所示之數量、金額，販賣第二級毒品甲基安 非他命與證人陳雨彤之行為。
⒉關於事實欄㈡㈢販賣第二級毒品與證人蕭連圳部分（即起 訴書附表一、二）：
⑴證人蕭連圳於偵查中證稱：伊是向被告購買甲基安非他命， 檢察官提示之通訊監察譯文編號976、981、992、1078（即 附表一編號2-9、2-10、2-12、3-12）就是伊向被告購買毒 品的情形，伊確實在104年8月22日晚間9時55分許，在伊位 於新北市林口區中山路住處樓下，以1,000元向被告購買1公 克的甲基安非他命，是被告本人前來，伊將1,000元交給被 告，被告把1公克的甲基安非他命交給伊，因為這次被告讓 伊等很久，所以伊隔天又向被告購買毒品時，有特別跟被告 說不要像昨天那麼久；又檢察官提示之通訊監察譯文編號10 78、1079、1155（即附表一編號3-12、3-13、4-16）就是伊 向被告購買毒品的情形，伊確實在104年8月23日下午5時36 分許，在被告位於新北市林口區麗園二街住處樓下，以1,00 0元向被告購買1公克的甲基安非他命，伊將1,000元交給被 告，被告把1公克的甲基安非他命交給伊，後來伊在隔天有 再打電話給被告表示要買一樣的，意即甲基安非他命等語（ 見他卷126頁）；繼證人蕭連圳於原審審理時亦證稱：伊於 偵查中證述實在，伊確實會找被告拿毒品，104年8月22日被 告說已到伊住處樓下了，伊就下樓跟被告拿，104年8月23日 的監聽譯文正確，伊跟被告講完電話後還有上樓等語（見原 審卷第169至170頁），核與被告於羈押訊問時所稱：104年8 月22日、23日，伊均有拿價值1,000元的甲基安非他命，大 約是1公克給蕭連圳，蕭連圳也都有拿1,000元給伊等語一致 （見聲羈卷第16頁），並有臺灣新北地方法院104年度聲監 字第1759號通訊監察書及通訊監察譯文（見他卷第8至103頁 ）、原審105年10月31日準備程序筆錄暨所載勘驗結果附卷 可參（見原審卷第128至144頁）。復稽之被告與證人蕭連圳 於104年8月22日、23日之通聯內容（見附表一編號2-9至2-1 2、3-12、3-13），證人蕭連圳撥打電話給被告，跟被告要 「1張」，並約在證人蕭連圳之住處樓下碰面，通話後證人 蕭連圳又數次詢問被告多久會到、要求被告快點到，另於10 4年8月23日，證人蕭連圳撥打電話給被告，則向被告表示「
有辦法不要像昨天那麼久嗎」、「要相同」等語，均核與證 人蕭連圳於偵查中證稱其於104年8月22日向被告買甲基安非 他命時等很久，所以隔天即104年8月23日又向被告買甲基安 非他命時，有特別跟被告說不要像昨天拖這麼久等情相符， 足認證人蕭連圳證稱分別於事實欄㈡㈢所示之時間、地點 ，各向被告購買1公克之甲基安非他命，並分別交付價金1,0 00元、1,000元給被告等情，可以採信。 ⑵再者，證人蕭連圳於原審審理時證稱：伊忘記跟被告買過幾 次甲基安非他命，但不只（104年8月22日、23日、24日）這 3次，被告有時候會帶人，大部分都是同一人，該人是男的 ，但不是每次都有帶人，至於是哪次有帶人伊不記得，伊大 部分都是在電話中跟被告講好要買多少，被告跟伊約好時間 、地點，伊拿錢給被告，若是在伊家中交易，有時候是上開 男子從口袋拿出甲基安非他命放在茶几上，有時候是被告拿 ，如果是在被告住處交易，則是伊將錢交給被告，被告將毒 品拿給伊；伊不在意被告之毒品來源，被告只有說毒品是跟 朋友拿的，伊拿完毒品，錢拿給被告，如果拿的毒品有短少 或有問題，伊會找被告，伊不知道被告販賣甲基安非他命給 伊有無賺錢等語（見原審卷第172至第173頁）。又依上開證 人蕭連圳於偵查中之證述，其與被告於104年8月23日下午該 次，既係在被告之居所交易甲基安非他命，由證人蕭連圳將 價金交給被告，被告將甲基安非他命拿給證人蕭連圳，而於 原審審理時復證稱其並不在意毒品來源，被告只說毒品是跟 朋友拿的，但如果拿的毒品有短少或有問題，其也是找被告 等情，可見證人蕭連圳顯係立於買受人地位，向被告購買甲 基安非他命，其所知之交易模式僅存在其與被告2人之相對 關係，並無涉被告以外之人。
⑶又觀諸被告與證人蕭連圳於104年8月22日、23日之通話內容 （見附表一編號2-9至2-12、3-12、3-13），其2人均隻字未 提有關代購毒品一事，其中證人蕭連圳向被告詢問是否有毒 品，被告均立即應允，隨即約定交易地點，被告顯然能自行 掌控毒品交易之時間、地點、數量及金額，足見其係基於自 己販賣毒品之意思，而與證人蕭連圳聯繫毒品交易之事甚明 。另參諸被告於104年8月22日晚間8時48分許與證人蕭連圳 通話聯繫交易之事宜，至同日晚間9時55分許前往證人蕭連 圳之住處樓下碰面交易期間（見附表一編號2-9至2-12）， 均未見被告撥打曾國維持用之4門門號與「曾國維」聯繫， 且被告前已於同日晚間8時12分許撥打電話給「曾國維」， 通聯對話中未見被告與「曾國維」相約碰面或討論毒品交易 之事（見附表一編號2-8），被告另於與證人蕭連圳交易後
之翌日即104年8月23日凌晨1時5分許撥打電話給「曾國維」 ，詢問「曾國維」在何處（見附表一編號3-1），復於同日 凌晨3時35分許至3時46分許傳送簡訊給「曾國維」，表示「 我們今天林口那一個叔叔找我賭博你要來嗎如果要他叫你幫 他買那個彩卷姐姐的水餃四份」等語（見附表一編號3-2至3 -5），惟尚無足認「曾國維」即係提供甲基安非他命販賣給 蕭連圳之人，是被告及辯護人另以被告係幫蕭連圳向「曾國 維」或綽號「小偉」之人購買甲基安非他命，被告與蕭連圳 碰面交易甲基安非他命時「曾國維」就在旁邊，蕭連圳拿錢 給被告，被告把錢交給「曾國維」，「曾國維」把甲基安非 他命給被告，再由被告把甲基安非他命拿給蕭連圳，故被告 所為僅構成幫助施用毒品云云置辯，實無可採。 ⑷至被告雖另辯稱證人蕭連圳係因伊有一次未幫其調毒品，即 逕自取走價金，故而為不實陳述云云。惟證人蕭連圳為智識 正常之成年人，斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被 告是否為交付毒品之人而為實際販賣毒品者，攸關其所涉罪 名甚鉅，其於偵查及原審審理中均經命具結並告以偽證罪責 之情況下作證，豈會在無辨識被告之身分及其所處角色下， 於偵查及原審審理中逕指被告為交易毒品之人，而自陷偽證 之危險。再衡以證人蕭連圳與被告並無仇隙，已據證人蕭連 圳證述在卷（見他卷第120、128頁），若非被告確有為其上 開證述內容之情事，證人蕭連圳當無捏造不實情事誣陷被告 之必要及動機。且其所證之詞，均核與被告上開部分供詞及 通訊監察譯文內容相合，益徵證人蕭連圳上揭證述，應與事 實相符，而屬可採，故被告此部分所辯，顯屬個人臆測，不 足遽為被告有利之認定。
⑸綜上，足認被告確有於如事實欄㈡㈢所示之時間、地點， 以事實欄㈡㈢所示之數量、金額，販賣第二級毒品甲基安 非他命與證人蕭連圳之行為。
⒊關於事實欄㈣販賣第二級毒品與證人蕭連圳部分（即起訴 書附表三）：
⑴證人蕭連圳雖於偵查中證稱：伊於104年8月24日晚間9時45 分許，在伊位於新北市林口區中山路住處樓下，以1,000元 向被告購買1公克的甲基安非他命云云（見他卷第126頁）， 惟證人蕭連圳嗣於原審審理中則證稱：伊於104年8月24日下 午跟被告通話後，於同日下午1時45分許去被告居所找被告 拿甲基安非他命，因為伊朋友也想要玩甲基安非他命，要與 伊一起跟被告拿1兩之甲基安非他命，價格是1萬7左右，因 為被告欠伊3、4千元，談好要先扣掉，1萬3是該1兩甲基安 非他命的價格，後來伊有催被告，被告於同日晚間9時45分
許到伊住處樓下，伊把1萬多元給被告，被告交給伊1個飲料 罐，事後伊發現裡面裝的是2、3包冰糖，伊沒有拿到甲基安 非他命，所以有再傳簡訊給被告，跟他說希望他不要再這樣 對待別人，伊先前在偵查中證稱這次是以1,000元向被告購 買1公克之甲基安非他命，是因為伊一般都是跟被告拿1,000 元、1公克之甲基安非他命，且警詢及偵訊當時沒有給伊看 全部的通訊監察譯文，所以伊才會這樣說，現在看到當天所 有譯文中的聯絡情況及譯文中提到的1萬3,000元，伊才想起 來當天實際的情形等語（見原審卷第173頁至第176頁），是 證人蕭連圳於原審審理時經交互詰問及提示全部通聯內容結 果，已能明確指出該次毒品交易之時間、地點、重量、金額 ，且其於偵查中經檢察官提示附表一編號4-24之第一則簡訊 時並證稱：當時拿到毒品好像數量不夠，有請朋友幫忙秤一 下，結果發現數量不夠，有傳簡訊給被告反應毒品數量不夠 等語（見他卷第126頁），亦與其於原審上開證述內容及通 聯內容（見附表一編號4-1、4-2、4- 4至4-6、4-8、4 -10 至4-24）相符。復衡諸被告於原審審理時自承：蕭連圳於10 4年8月24日下午1、2時許有到伊之居所，要透過伊向「曾國 維」調一兩或半兩之甲基安非他命，伊於當日下午2時14分 許有跟「曾國維」通電話，但「曾國維」車子丟在路邊，因 為蕭連圳一直催，伊當天後來有去找蕭連圳，把冰糖裝在袋 子裡面塞在飲料罐拿給蕭連圳，由蕭連圳交給伊1萬3,000元 ，伊當天就沒有再跟「曾國維」聯絡或碰面等語（見原審卷 第225至226頁），亦核與通訊監察譯文中顯示被告與證人蕭 連圳於104年8月24日下午1時45分許在被告居所碰面後，另 於同日下午2時14分許致電「曾國維」，並向「曾國維」表 示「我們上次吃那個麻辣火鍋，一半是原味，一半是麻辣， 那個叫鴛鴦鍋，你幫我帶一份上來」，「曾國維」表示車子 丟在路邊等節相符（見附表一編號4-7），可見被告與證人 蕭連圳議妥交易1兩之甲基安非他命後，有向上游調取甲基 安非他命無訛，足認證人蕭連圳之證詞在被告上開供述內容 及通聯內容之補強下，可以採信，而非憑空虛捏、誣陷之詞 。
⑵綜上，足認被告與證人蕭連圳已就買賣甲基安非他命之數量 為1兩、價格為1萬3,000元達成合意，被告隨即致電給上游 ，擬向上游取得甲基安非他命後再行交付給證人蕭連圳，顯 已著手實行販賣行為，惟因故未能即時向上游取得甲基安非 他命，嗣證人蕭連圳因久候未得被告聯繫交付甲基安非他命 ，多次致電催促被告，被告乃於同日晚間9時45分許，至證 人蕭連圳之住處樓下，向證人蕭連圳收取1萬3,000元，先交
冰糖充數，但尚未交付甲基安非他命之事實，已堪認定。 ⑶按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，並得認為已 經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與 否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅 達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之 既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照） 。本件被告已著手實行販賣甲基安非他命之行為，但尚未交 付甲基安非他命與證人蕭連圳，揆之上揭說明，其犯罪應屬 未遂。是被告辯稱：伊係幫蕭連圳向「曾國維」調甲基安非 他命，自己沒有販賣甲基安非他命云云，自不足採。又被告 與證人蕭連圳既已就販賣甲基安非他命之價金及數量達成合 意，縱被告因未即時向上游取得甲基安非他命，而先交付冰 糖給證人蕭連圳，仍無礙於其販賣甲基安非他命之行為已達 著手之認定，是辯護意旨認被告上開所為，並非販賣甲基安 非他命，或僅係顯然無法達成販賣毒品藉以營利之結果而應 屬不能未遂云云，均無可採。至公訴意旨雖認被告於104年8 月24日晚間9時45分許所為，係與證人蕭連圳約定販賣價格 1,000元、數量1公克之甲基安非他命，並已交付1公克之甲 基安非他命與證人蕭連圳一節，容有誤會，應予敘明。 ㈣按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每 次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動 ，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同 價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販 入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底 ，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此 即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政 府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡 有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年 度台上字第3995號、101 年度台上字第3406號判決意旨參照 ）。查被告為智識正常之成年人，且前曾有施用毒品之前科 紀錄，是其對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易、毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪、法律並就此懸有重典處 罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，
應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒 品，甚至親送毒品至交易處所之理，縱至親亦然，是被告於 事實欄㈠至㈤各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均具 有營利之意圖，至為灼然。辯護人另以被告並無營利之意圖 ，而僅屬轉讓第二級毒品犯行云云置辯，尚難採憑。 ㈤綜上所述，足認被告上開所辯，均係圖卸飾詞，殊無可採， 本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，分述 如下：
⒈就事實欄㈠㈡㈢㈤部分，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非 他命而持有該等毒品之低度行為，應為各該販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
⒉就事實欄㈣部分，係犯毒品危害防制條例第第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
三、刑之加重及減輕：