臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第880 號
上 訴 人
即 被 告 翁浚維
選任辯護人 蕭棋云律師
陳立怡律師
吳芬玲律師
上 訴 人
即 被 告 邱義華
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院104 年度訴字第387 號，中華民國106 年1 月5 日第一審判
決（起訴案號：104 年度偵字第4501號、104 年度少連偵字第59
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告翁浚維販賣第三 級毒品，共19罪；及共同販賣第三級毒品，共3 罪，各處如 原判決附表一「宣告刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑 8 年。上訴人即被告邱義華共同販賣第三級毒品，共2 罪， 各處有期徒刑1 年3 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月，並 均依法為沒收之宣告。核其認事用法及量刑均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、上訴意旨略以：
（一）翁浚維部分：翁浚維於偵審程序均坦承犯行，且供出毒品 來源，犯後態度良好，其深感悔意，懇請給予自新機會， 從輕量刑云云。
（二）邱義華部分：邱義華自被查獲時，毫無隱瞞案情並如實陳 述，於偵查及審判中均坦承有販賣毒品之事實，足認其犯 後態度極佳。然原審判決量刑時未審酌邱義華犯罪之動機 係因受翁浚維之引誘而犯罪，且本案毒品交易金額甚低， 毒品數量甚微，其犯行並非重大，惡性尚屬輕微，原審量 處重刑，實有未當云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於 法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即 難指其違法。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責 任為基礎，審酌翁浚維、邱義華無視毒品氾濫對國人身心 與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健
康，助長社會不良風氣，惟念及渠等年紀尚輕，短於思慮 ，且查獲後均坦認犯行，犯後態度良好，及渠等犯罪之動 機、目的、生活狀況等一切情狀，分別就翁浚維販賣第三 級毒品，共22罪，各量處有期徒刑1 年3 月，並定應執行 有期徒刑8 年。邱義華販賣第三級毒品，共2 罪，各量處 有期徒刑1 年3 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月，並沒 收被告2 人之犯罪所得，就與本案犯行有關之毒品及犯罪 工具分別諭知沒收及追徵價額。經核並無逾越法定刑度或 濫用權限，致明顯失出失入情形，難認原審判決之量刑有 何違法或不當。
（二）再者，翁浚維關於原判決附表一編號15、21、22之犯行雖 有共同販賣情形，惟衡諸該3 次販賣情節，其販賣之價額 與翁浚維其他次單獨販賣毒品之價額相同，並無因共同販 賣而有販售數量較多之情事，且販賣對象與其他次單獨販 賣之對象相同（即原判決附表一編號15與編號16之販賣對 象，均為石博鍇；原判決附表一編號21、22與編號19、20 之販賣對象，均為陳俊達），顯見並無因共同販賣而有明 顯擴散毒品傳遞範圍之情。況翁浚維各次販賣之數量及金 額甚微，犯罪所得甚低，惡性情節顯較諸大量走私進口或 大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，僅止於同儕、 朋友間為求互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦屬有 之，所生危害程度尚非過鉅，對社會危害亦較輕微。據此 ，原判決對翁浚維各次犯行之量刑並無輕重失衡情形，公 訴人指摘原判決對翁浚維共同販賣犯行之科刑與翁浚維單 獨販賣犯行之刑度相同，量刑失衡云云，即無理由。（三）上訴意旨均求為從輕量刑云云，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第387號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 翁浚維 男 24歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○○街00號4樓
選任辯護人 胡倉豪律師
被 告 邱義華 男 23歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路0段000號
居桃園市○○區○○街○○巷00號4樓
選任辯護人 王博鑫律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4501號、104 年度少連偵字第59號），本院判決如下： 主 文
翁浚維犯如附表一所示之罪，分別處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表三所示之物均沒收；扣案之販賣第三級毒品所得合計新台幣貳萬捌仟元沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
邱義華犯如附表二所示之罪，分別處如附表二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得合計新台幣肆佰元及門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、翁浚維明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍基 於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持用之門號 0000000000號行動電話與如附表一編號1 至14、16至20號犯 罪事實欄所示之對象聯繫，而於如附表一編號1 至14、16至 20號犯罪事實欄所示之時間、地點，以各該價格及數量，販 賣第三級毒品愷他命予如附表一編號1 至14、16至20號犯罪 事實欄之對象，並收取各該價金因而獲有利潤。二、翁浚維、林育玄（此部分未據起訴）均明知愷他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經 許可，不得持有、販賣，竟仍基於共同意圖營利販賣第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，以如附表一編號15、21號事實欄所 載之分工方式，持用門號0000000000號行動電話與如附表一 編號15、21號事實欄所示之對象聯繫，而於如附表一編號15 、21號犯罪事實欄所示之時間、地點，以各該價格及數量， 販賣第三級毒品愷安非他命予如附表一編號15、21號犯罪事
實欄之對象，於收取各該價金後，以如附表一編號15、21號 犯罪事實欄之分配方式，分取價金因而獲有利潤。三、翁浚維與某姓名年籍不詳之成年人，均明知愷他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經 許可，不得持有、販賣，竟仍基於共同意圖營利販賣第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，以如附表一編號22號事實欄所載之 分工方式，持用門號0000000000號行動電話與如附表一編號 22號事實欄所示之對象聯繫，而於如附表一編號22號犯罪事 實欄所示之時間、地點，以該價格及數量，販賣第三級毒品 愷安非他命予如附表一編號22號犯罪事實欄之對象，收取各 該價金後，以如附表一編號22號犯罪事實欄之分配方式，分 取價金因而獲有利潤。
四、邱義華與翁浚維（此部分未據起訴）均明知愷他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經 許可，不得持有、販賣，竟仍基於共同意圖營利販賣第三級 毒品愷他命之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話 與如附表二編號1 、2 號犯罪事實欄所示之對象聯繫，而於 如附表二編號1 、2 號犯罪事實欄所示之時間、地點，以各 該價格及數量，販賣第三級毒品愷他命予如附表二編號1 、 2 號犯罪事實欄之對象，收取各該價金後，以如附表二編號 1 、2 號犯罪事實欄之分配方式，分取價金因而獲有利潤。五、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告翁浚維、邱義華及
渠等辯護人均表示不爭執其證據能力（本院訴字第387 號卷 （一）第70頁反面、訴字第387 號卷（二）第60頁反面）均 同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經 審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告翁浚維、邱義華及渠等辯護人等對此部分 之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、被告翁浚維就附表一所示22次犯行部分：（一）訊據被告翁浚維就附表一編號1 至22號共22次販賣第三級 毒品愷他命之犯行迭據其於偵查及審理中均坦承不諱（見 偵字第4501號卷（三）第95至100 頁、本院聲羈字第68號 卷第3 至4 頁、第8 至9 頁、偵聲字第126 號卷第11頁反 面、訴字第387 號卷（二）第81頁反面），經核與證人劉 姵欣（見偵4501號卷（一）第182 至184 頁、第207 至 208 頁）、陳柏逸（見偵字第4501號卷（二）第72頁、第 73頁）、方映颺（見偵字第4501號卷（二）第107 至110 頁）、石博鎧（見偵字第4501號卷（二）第113 至114 頁 、第134 至135 頁、本院訴字第387 號卷（二）第22頁反 面、第23頁、第23頁反面至24頁）、扶宸維（見偵字第45 01號卷（二）第157 頁）、祝彬皓（見偵字第4501號卷（ 三）第25頁）及陳俊達（見偵字第4501號卷（三）第61至 62頁、第109 頁反面至110 頁、本院訴字第387 號卷（二 ）第26頁、第26頁反面至第27頁）之證述大致相符，復有 行動電話門號0000000000號之通訊監察書及其譯文、內政 部警政署刑事警察局104 年3 月31日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月14 日航鑑字第0000000 號毒品鑑定書、扣案如附表三所示之 物等件在卷可稽（見少連偵字卷（三）第33頁、第34頁、 偵字第4501號卷（一）第25頁反面至29頁、第30至31頁、 第193 頁反面至194 頁反面、偵字第4501號卷（三）第11 0 頁、第119 頁反面、第122 頁、本院訴字第387 號卷（ 一）第122 至124 頁、本院訴字第387 號卷（二）第40至 41頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採 信。
（二）被告翁浚維就附表一編號15號部分，供稱係由其接聽電話 ，而由林育玄前往約定地點進行交易；林育玄（綽號阿吉
仔）的交通工具是摩托車等語（見本院訴字第387 號卷（ 二）第24頁反面、第82頁），核與證人石博鎧證稱：103 年12月30日與104 年1 月5 日送愷他命的人不是同一人； 因為第一次是騎摩托車；因為我記得第一次打電話來的人 是騎摩托車，其他的沒有特別記住等語（見本院訴字第38 7 號卷（二）第22頁反面、第23頁、第24頁）大致相符， 則被告翁浚維與林育玄間，就該次犯行自有犯意聯絡及行 為分擔，應為共同正犯。
（三）被告翁浚維就附表一編號21號部分，供稱係由其接聽電話 ，而由林育玄前往約定地點進行交易等語（見本院訴字第 387 號卷（一）第124 頁反面、本院訴字第387 號卷（二 ）第第81頁反面），核與證人陳俊達證稱：103 年12月10 日有與送毒過來的人上來聊天，但不是被告翁浚維，當天 不是被告翁浚維送貨過來，這個我記得等語（本院訴字第 387 號卷（二）第26頁反面至27頁）大致相符，又經本院 於準備程序時當庭勘驗103 年12月10日8 時8 分59秒及同 日時26分58秒之通訊監察光碟，被告翁浚維亦表示8 時8 分59秒為其聲音，而26分58秒似為林育玄之聲音等語在卷 可佐，則被告翁浚維與林育玄間，就該次犯行自有犯意聯 絡及行為分擔，應為共同正犯。
（四）被告翁浚維就附表一編號22號部分，供稱其參與的部分就 是提供毒品，惟就附表一編號22號部分之通訊對話內容， 其聽不出來是誰的聲音等語（見本院訴字第387 號卷（二 ）第第81頁反面），核與證人陳俊達證稱：向被告翁浚維 買過愷他命約兩、三次，購買之日期沒有印象，每次送貨 的人都不一定，他們好像來的人都不一樣等語（本院訴字 第387 號卷（二）第25、26頁）大致相符，則被告翁浚維 既坦認該次犯行確為其提供愷他命以供販賣，而被告翁浚 維、證人陳俊達雖無法確知為何人前往交易，惟均肯認該 次確有某姓名年籍不詳之成年人前往約定地點完成交易， 則被告翁浚維與該姓名年籍不詳之成年人間，就該次犯行 自有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
二、被告邱義華就附表二所示2 次犯行部分：
（一）訊據被告邱義華就附表二編號1 至2 號共2 次販賣第三級 毒品愷他命之犯行迭據其於偵查及審理中均坦承不諱（見 偵字第4501號卷（一）第61至61頁反面、第84頁、本院聲 羈字第68號卷第14至14頁反面、偵聲字第126 號卷第11頁 反面、本院訴字第387 號卷（一）第13、69頁、訴字第38 7 號卷（二）第81頁反面，經核與證人祝彬皓（見偵4501 號卷（三）第24至25頁）之證述大致相符，復有行動電話
門號0000000000號之通訊監察書及其譯文等件在卷可稽（ 見偵字第4501號卷（一）第61頁、第62頁），足認被告上 開任意性自白均與事實相符，堪以採信。
（二）被告邱義華供稱：其一包賺200 元，其餘收入交給翁浚維 由他去買貨，所以翁浚維算幫我們去拿貨源的，至於翁浚 維給我們1 包1,100 元，他有無獲利其不清楚等語（見偵 字第4501號卷（一）第84頁反面），核與被告翁浚維供稱 ：毒品來源是我到台北林森北路購買，對方的姓名和綽號 我不清楚，我買回來後，大部分是我用夾鍊袋分後，再交 給邱義華、林育玄等人，以1 包含袋3.5 公克賣1,300 元 ，分工模式是接到電話的人就去交易毒品，錢的話是自己 賣1 包抽200 元等語（見偵字第4501號卷（一）第54頁） 大致相符，是被告邱義華就附表二編號1 、2 號共2 次犯 行，被告邱義華與被告翁浚維間，均有犯意聯絡及行為分 擔，應為共同正犯。
三、又被告翁浚維係以每公斤29萬元購入，再以3.3 公克分裝（ 加夾鏈袋共重3.5 公克）每包以1,300 元賣出，平均每公斤 可賣到39萬餘元，每公斤可獲利10萬元左右；若係請他人運 送毒品進行交易，其中200 元即分由運送之人賺取，但毒品 的成本還是要交回，除了如起訴書附表一編號15、21、22號 之部分外，都是被告翁浚維自行前往送毒等節，業據其於本 院警詢及本院審理時供稱明確（見偵字第4501號卷（一）第 11頁及其反面、本院訴字第387 號卷（二）第82頁），依被 告翁浚維前開所述，其所購入之愷他命每公克成本為290 元 （290,000 元/1,000公克=290元/ 公克），其以每3.3 公克 分裝1 袋，成本為957 元（290 3. 3=957），再以每包1, 300 元出售，若係自行送貨則每包裝可獲利343 元（1,300 －957=343 元），縱係委由他人代為送貨，仍可獲利143 元 （1,300 －957 －200=143 ），足見被告翁浚維均有自如附 表一各次販賣第三級毒品愷他命之交易行為中獲有利益，堪 認其主觀上確具有販賣毒品以營利之意圖無訛。又被告邱義 華就附表二各次犯行均可獲利200 元，業據其於本院審理中 供稱明確（見本院訴字第387 號卷第82頁反面至第38頁反面 ），足見被告邱義華確有因上揭交付毒品之行為而獲利，亦 堪認其主觀上確具有販賣毒品營利之意圖無訛。四、綜上，本件事證明確，被告翁浚維、邱義華上揭犯行均堪認 定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告翁浚維、邱義華行為後， 毒品危害防制條例第4 條業經修正，並於104 年2 月4 日 公布、施行，於同年月6 日生效，修正前同條第3 項原規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期 徒刑，得併科700 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科700 萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，新法規定 顯非有利於被告翁浚維、邱義華，依刑法第2 條第1 項前 段規定，本件自應適用被告翁浚維、邱義華行為時即修正 前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。是核被 告翁浚維就附表一編號1 至22號、邱義華就附表二編號1 至2 號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告翁浚維持有第三級毒品愷他 命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
（二）共同正犯：
被告翁浚維就附表一編號15、21號犯行部分與林育玄、就 附表一編號22號犯行部分與某姓名年籍不詳之成年人間； 被告邱義華與被告被告翁浚維間就附表二編號1 、2 號犯 行部分，有犯意聯絡及行為分擔，業已詳論於前，自均應 論以共同正犯，公訴意旨漏未論以共同正犯，尚有未洽， ，應予補充更正。
（三）被告翁浚維所犯如附表一編號1 至22、被告邱義華所犯如 附表二編號1 至2 所示犯行，渠等犯意個別、行為互殊， 均應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所 稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各 有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定 ，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度 台上字第4802號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例 於98年5 月20日修正公布時，在第17條增列第2 項規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」；該條項增修理由係以：「為使製造、販賣或運輸 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪 ，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於 偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列 第2 項規定」等旨。依上開立法理由說明，毒品危害防制 條例第17條第2 項之增修意旨，乃為使案件儘速確定，鼓
勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判 中均自白者，即符減刑要件。而毒品危害防制條例第17條 第2 項減刑事由之規定，旨在「獎勵」犯罪人之「悛悔」 ，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；故雖不論該被告之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中「均」有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院100 年度臺上字第1231號、第2926號、 101 年度臺上字第1539號判決意旨參照）；亦即僅須被告 於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度 否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上 ）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100 年度 臺上字第3172號、第3611號、第4802號、第5850號、101 年度臺上字第1762號判決意旨參照）。是雖不以被告於偵 、審中，始終承認犯罪為必要，惟仍須於「偵查及審判中 均自白者」，始得適用該條項規定減輕其刑。倘僅於偵查 中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查 中自白者，均無該條項之適用（最高法院100 年度臺上字 第6525號判決意旨參照）。而此所稱「偵查中之自白」， 包括偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在 內，即包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以 及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官 訊問時所為之自白（最高法院100 年度臺上字第5850號判 決意旨可參）；「審判階段之自白」，則以案件起訴繫屬 後在事實審法院任一審級之一次自白。經查，被告翁浚維 就所犯如附表一所載22次販賣第三級毒品罪及被告邱義華 就如附表二所犯2 次販賣第三級毒品罪，於檢察官偵查及 本院審判中均自白犯罪（見偵字第4501號卷（一）第61至 同頁反面、第84頁、偵字第4501號卷（三）第95至第100 頁、本院聲羈字第68號卷第3 至4 頁、第8 至9 頁、本院 偵聲字第126 號卷第11頁反面、本院訴字第387 號卷（二 ）第81頁反面）。是被告翁浚維、邱義華均於檢察官偵查 中及本院審判中均自白犯行，依據前揭最高法院判決意旨 ，應認符合減刑要件。
（五）又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如
認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。 而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 ，以為判斷（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上 字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨）。本件被告 2 人販賣第三級毒品愷他命之各次行為，販賣毒品之獲利 尚微，實際售出之毒品數量亦屬零星小額，再者被告2 人 所為之販毒期間僅約2 個月，對社會造成之不良影響尚非 甚鉅，充其量僅為最下游的毒販，不論其主觀惡性或造成 毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較， 顯然較低，雖然被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危 害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕 之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀 上確足以引起一般之同情，爰分別就販賣第三級毒品愷他 命之犯行依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。（六）爰審酌被告翁浚維、邱義華無視毒品氾濫對國人身心與社 會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康， 助長社會不良風氣，惟念及渠等年紀尚輕，短於思慮，且 查獲後均坦認犯行，犯後態度良好，及渠等犯罪之動機、 目的、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 併就被告翁浚維、邱義華所宣告之刑定其應執行之刑，以 資懲儆。
五、沒收部分：
（一）按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後 乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用 裁判時之法律。又依修正後刑法第38條第2 項規定：「供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依刑法 施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行 。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒 收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，立法者另又修 正毒品危害防制條例第18、19、36條條文，經中華民國10 5 年6 月22日總統華總一義字第10500063101 號令修正公 布，並自105 年7 月1 日施行，即意在以修正後之條文配
合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定之 依據。其中，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。」已修正為「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」除擴 大供犯罪所用之物沒收範圍，「不問屬於犯罪行為人所有 與否」均為沒收之客體，並刪除該條第一項後段關於全部 或一部不能沒收之替代執行方式。揆其立法意旨，係為配 合刑法沒收章修正條文已無抵償規定，一律以追徵價額為 全部或一部不能沒收之執行方式，而為必要之通盤調整， 使修正後毒品危害防制條例規定一方面成為修正後刑法第 38條第2 項但書所指關於「沒收供犯罪所用工具」之特別 規定，另一方面又將「一部或全部不能沒收時」，其替代 處分回歸適用修正後刑法第38條第4 項之規定，暨其他刑 法沒收章之配套規定。
（二）按毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之， 有最高法院96年度台上字第6867號判決意旨可資參照。又 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最 後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均一併宣告，則有最高法院98年度台上字第1063號判決意 旨足資參照。故本件被告翁浚維販賣愷他命而遭查扣之愷 他命41包及7 包（即附表三編號1 、2 號之物），均應依 刑法第38條第1 項之規定，於最後一次即附表一編號17號 販賣愷他命之主文項下，宣告沒收，又盛裝愷他命之包裝 袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品 ，無法將之完全析離，故應與所盛裝之愷他命併予沒收， 另送驗耗損之愷他命，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以 沒收，附此敘明。
（三）次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交 通工具，沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條定有明 文。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項雖有明文，然修正後毒品危害防制條例第19條之規 定係自105 年7 月1 日施行，非屬刑法施行法第10條之3 第2 項所定之情形，依特別法優於普通法之原則，自應優 先適用毒品危害防制條例第19條之規定。查：扣案如附表 三編號3 至6 號行動電話，為被告翁浚維所有供販毒時輪 流替換使用之物，亦據其證述無訛，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，諭知沒收。扣案如附表三編號7 、8 號之電子磅秤1 臺、帳冊2 本，為販毒所用之物，業 據被告翁浚維證稱為均為其所有（見偵字第4501號卷（一 ）第5 頁反面、本院訴字第387 號卷（二）第80頁），自 應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知 沒收。
（四）未扣案門號0000000000號之SIM 卡1 張，分別為被告翁浚 維犯附表一編號1 至22號、被告邱義華犯如附表二編號1 、2 號犯行所用之物，業據證人翁浚維、邱義華證述無訛 ，且被告翁浚維供稱門號0000000000號為販毒之公機，且 如附表三編號3 至6 號電話都是本案犯罪替換使用（見偵 第4501號卷（一）第53頁、本院訴字第387 號卷第80頁） ，足認未扣案門號0000000000號之SIM 卡當係輪流插用如 附表三編號3 至6 號行動電話而為本案所用之物，審酌上 開物品如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第 2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為 維持受宣告人生活條件之必要」等情形，應依修正後毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於 各該被告所犯販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，併 依修正後刑法第38條第4 項諭知如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
（五）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。又按國家之 刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執 行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與 被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可 （最高法院98年度台上字第632 號、98年度台上字第3389 號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決 意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30
號決議參照），故就附表一編號15、21、22判決部分爰不 宣示林育玄、某姓名年籍不詳之成年人與被告翁浚維連帶 沒收、追徵。而被告邱義華就附表二編號1 、2 號各罪雖 係與被告翁浚維共同犯之，惟被告翁浚維就該部分未據起 訴，亦非就附表二各罪應受判決之人，故揆諸前揭說明， 亦不宜宣示被告翁浚維與被告邱義華連帶沒收、追徵之旨 。末按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高 法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑 事庭會議決議不再援用、供參考，改採應就各人分受所得 之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院 104 年度台上字第2924號判決意旨參照）。查被告翁浚維 就附表一編號1 至14、16至20各次販毒實際獲利為1,300 元；就附表一編號15、21、22實際獲利為1,100 元，合計 2 萬8,000 元，業經扣押在案等情，業據被告翁浚維供承 不諱，故扣案如附表一所示之各該販毒所得，自應依修正 後刑法第38條之1 第1 項前段規定，在被告翁浚維如附表 所示各次販賣毒品罪之主刑項下分別諭知沒收。又查被告 邱義華就附表二各編號每次販毒實際獲利為200 元，販賣 2 次共獲利400 元等情，業據被告供承不諱，故被告之販 毒所得共400 元，係屬金錢，且均未扣案，爰依修正後刑