臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第867號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 童慶鈇
指定辯護人 吳文升律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
5 年度訴字第89號，中華民國106 年2 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第2202號、104
年度偵字第11977 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、童慶鈇前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察 署檢察官於民國103 年7 月3 日以103 年毒偵字第3180號為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經依職權送再議後，經臺 灣高等法院檢察署檢察長於同年月28日以103 年度上職議字 第10330 號處分書駁回再議確定，緩起訴期間自103 年7 月 28日起至105 年1 月27日止（該緩起訴處分嗣後經撤銷並起 訴，經臺灣新北地方法院〔下稱新北地院〕以105 年度簡字 第190 號刑事簡易判決處有期徒刑3 月確定），其於前開緩 起訴期間內因再犯施用第二級毒品案件，經新北地院以104 年度審訴字第246號判決判處有期徒刑5月，並經本院以104 年度上訴字第1120號判決駁回上訴確定。詎其猶不知悔改， 明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得 非法持有，而甲基安非他命則為同條例所列管之第二級毒品 ，不得非法持有、施用，竟同時基於持有第一級毒品純質淨 重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 104年9月23日晚上8時許，在位於新北市新莊區中正路上某 處之網路咖啡廳內，以新臺幣（下同）6萬元之代價，向真 實姓名不詳，綽號「阿貓」之人，購得如附表一編號1、2所 示之第一級毒品海洛因共3包（驗餘淨重共計14.6公克，純 質淨重共計11.85公克）、編號3、4所示之第二級毒品甲基 安非他命共7包（起訴意旨誤載為8包，業經原審公訴檢察官 當庭更正；扣除後述施用部分，驗餘淨重共計155.75公克， 純質淨重共計149.09公克）而持有之（童慶鈇同時亦購得而 持有如附表三所示之第三級毒品愷他命及咖啡包，然此部分 不成立犯罪，詳後述）。童慶鈇購得前揭毒品後，即於同日 晚間8時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在 該網路咖啡廳之廁所內，自甫購得之上開甲基安非他命中取 出約0.5公克之1次施用量，以置於吸食器內燒烤吸食其所生
煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日 晚上某時許（起訴書誤載為晚上11時許），與陳怡君（所涉 意圖販賣而持有毒品罪嫌，另經臺灣士林地方法院檢察署以 104年度偵字第11976號不起訴處分確定）相約，由陳怡君駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市五股區楓江路全 國加油站附近搭載童慶鈇，再改由童慶鈇駕駛該車附載陳怡 君，前往臺北市○○區○○○路000號3樓與其兄長童慶瑋碰 面。嗣於同日晚上9時44分許，為警在臺北市○○區○○○ 路000號前盤查查獲，並於同日晚上10時40分許（起訴書誤 載為晚上11時10分許）經同意搜索後，當場於上開車輛內扣 得如附表一、二、三所示之物，另採集童慶鈇之尿液檢體送 驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳怡君於偵訊時經具結之證述，有證據能力： 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於 第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。又刑事訴訟法第284 條第1 項前段規定 ，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親 自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰 問」情形。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定 ，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限 」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始 得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問 題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴 訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證據（最高法 院105 年度台上字第81號判決意旨參照）。查關於證人陳怡 君於偵查中經具結證述之證據能力，被告及其辯護人固爭執
其證據能力（見本院卷第139 頁、第160 頁、第195 頁、第 221 頁），惟證人陳怡君於偵查中之證述，其對檢察官之問 題均能為連續陳述，並經具結以擔保真實性（見臺灣士林地 方法院檢察署104年度偵字第11977號卷〔下稱偵卷〕第136 至139頁、第147至148頁），無證據顯示其受到脅迫、誘導 等不正取供之情形，衡酌證人陳怡君筆錄作成之外部狀況為 整體考量，認無顯不可信之情況存在，被告及辯護人亦未釋 明上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情形，依前開說 明，認證人陳怡君於檢察官偵訊時之證述，認有證據能力。二、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」 為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述 或非供述證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷第139 至 154 頁、第194 至208 頁），且迄至本院言詞辯論終結前， 亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據 力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開 說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告童慶鈇迭於警詢、偵查及原審、本院 準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第6 頁反面至第10頁 反面、第12頁正面至第13頁正面、第104 頁正面至第106 頁正面、第142 頁正面至第145 頁正面、第205 頁正面至 第210 頁正面、原審105 年度審訴字第159 號卷〔下稱審 訴卷〕第30頁反面至第31頁正面、原審卷第86頁正面至第 88頁反面、第263 頁反面至第265 頁正面、本院卷第137 頁、第213 至214 頁），核與證人陳怡君於偵查及原審審 理時之證述（見偵卷第136 頁正面至第139 頁正面、原審
卷第251 頁正面至第256 頁反面）、證人即被告之兄長童 慶瑋於偵查中之證述（見偵卷第155 頁正面至第157 頁正 面）情節大致相符，並有大同分局延平派出所104 年9 月 23日查獲毒品危害防制條例偵查報告、自願受搜索同意書 、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、勘查採證同意書、查獲刑事案件相片4 張、扣案 物照片37張、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號：103228號）、臺北市政府警察局大 同分局104 年10月20日北市警同分刑字第10433060300 號 函及檢附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年10 月13日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103228號）、 臺北市政府警察局大同分局104 年11月4日 北市警同分刑 字第10433215000 號函及檢附之內政部警政署刑事警察局 104 年10月23日刑紋字第104009 8162 號鑑定書、臺北市 政府警察局大同分局105年1月11日北市警同分刑字第1053 0154400號函及檢附之臺北市政府警察局104年12月31日北 市警鑑字第10438161200號函暨鑑驗書在卷可稽（見偵卷 第5頁正面、第36頁正面至第39頁正面、第40頁正面、第 57頁正面至第66頁反面、第82頁正面至第90頁反面、第11 9頁正面、第126頁正面至第127頁正面、第166頁正面至第 168頁反面、第193頁正面至第196頁反面），且有被告所 有，如附表一、附表二編號1至3所示之物扣案可證。而扣 案如附表一所示之物，分別經送法務部調查局濫用藥物實 驗室、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，附表一編號1 、2所示之粉塊狀物品2包、粉末狀物品1包，均檢出含有 第一級毒品海洛因成分（粉塊狀物品2包部分，合計驗前 淨重12.67公克，驗餘淨重12.65公克，空包裝總重0.82公 克，純度88.14％，驗前純質淨重共計11.17公克；粉末狀 物品1包部分，驗前淨重1.97公克，驗餘淨重1.95公克， 空包裝重0.55公克，純度34.5％，驗前純質淨重0.68公克 。前揭部分總計驗餘淨重14.6公克，純質淨重11.85公克 ）；而附表一編號3、4之米白色晶體6包、白色晶體1包， 則均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（米白色晶體 6包部分，驗前總毛重129.85公克，包裝塑膠袋總重3.34 公克，驗前總淨重126.51公克，取0.15公克鑑定用罄，純 度約95％，驗前總純質淨重120.18公克；白色晶體1包部 分，驗前毛重30.24公克，包裝塑膠袋重0.74公克，驗前 淨重29.50公克，取0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重29.39公 克，純度約98％，驗前純質淨重28.91公克。前揭部分總 計驗餘淨重155.75公克，純質淨重149.09公克），此有法
務部調查局濫用藥物實驗室104年11月9日調科壹字第0000 0000000號鑑定書、臺北市政府警察局大同分局104年10月 15日北市警同分刑字第10433044600號函及檢附之內政部 警政署刑事警察局104年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可參（見偵卷第165頁正面、第123頁正面至第12 4頁正面）。而如附表二編號1所示之吸食器1組（即玻璃 球3個），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果 ，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心104年 12月23日航藥鑑字第00000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷 第182頁正反面）。足證被告上開任意性自白確與事實相 符，堪可採信。
（二）起訴意旨雖依被告前於警詢及偵查中所述，而指被告係以 「2 萬元」之代價向「阿貓」購得如附表一、三所示之毒 品及咖啡包云云。然酌以被告後於偵查中已改稱：本次總 共大約買6 萬或5 萬5,000 元，我買250 公克安非他命是 5 萬5,000 元到6 萬元，海洛因是一起給我的，但安非他 命好像不夠，對方有給我一些愷他命、咖啡包之類的，有 什麼就先塞給我什麼等語（見偵卷第210 頁正面），嗣於 原審準備程序及審理時又再次確認稱：當時購買的代價是 6 萬元等語（見原審卷第86頁反面、第264 頁正面），且 佐以被告本次購得而持有之毒品種類非僅單一、數量非微 、純度甚高，此見前開鑑驗結果即明，堪認應以被告嗣後 所稱之6 萬元代價較為可信，起訴書所載此部分犯罪事實 應予更正。另被告迭於警詢、偵查及原審準備程序中明確 供稱本件與「阿貓」之交易地點係在新北市新莊區「中正 路」之網路咖啡廳等語一致（見偵卷第7 頁反面、第104 頁正面、原審卷第86頁反面），然至原審審理時則改稱本 件交易之地點為新北市新莊區「中華路」之網咖云云（見 原審卷第250 頁反面）。衡以原審審理期日距被告與「阿 貓」交易之時已相隔日久，被告對於本案交易地點恐有所 記憶模糊或淡忘之情，而警詢、偵查及原審準備程序時距 事實發生之時較近，被告之記憶當較為清晰，自應以其記 憶明確且前後一致之供述較為可信，是本件被告與「阿貓 」之交易地點應係在新北市新莊區「中正路」之網路咖啡 廳，併予敘明。另證人陳怡君雖於偵查及原審審理時證稱 ：104 年9 月23日當天，被告有先去找他哥哥童慶瑋，有 拿1 、2 包甲基安非他命給童慶瑋，是童慶瑋要施用的； 伊會知道被告拿的是甲基安非他命，是因為伊有看過等語 （見偵卷第137 頁正面、原審卷第256 頁正反面），惟此 節業據被告否認在卷（見偵卷第143頁正面、原審卷第264
頁反面），審酌被告所辯情節核與證人童慶瑋於偵查中具 結所證相符（見偵卷第155頁正面至第157頁正面），且此 部分僅證人陳怡君之單一證述，並無扣得相關毒品及其他 補強證據可資佐證，尚難執此遽認被告於查獲前，尚持有 甲基安非他命1、2包之事實。是本案被告向「阿貓」購得 而持有之第二級毒品數量，應以其為警查獲時扣得如附表 一編號3、4所示，並加計被告取出施用約0.5公克之1次施 用量而認定之，亦併此敘明。
（三）按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式， 採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之 緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新 機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完 成戒癮治療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治 療之緩起訴處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或 強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般 刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規 定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前 項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴 」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果 為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、 勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起 訴處分後就該次施用毒品行為依法起訴，而無再次聲請法 院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命完成戒癮治療之緩起 訴處分」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因 其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚 高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害 防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理， 逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲請觀察 、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意 旨可參）。查本件被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣 新北地方法院檢察署檢察官於103 年7 月3 日以103 年毒 偵字第3180號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經依職 權送再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月28日 以103 年度上職議字第10330 號處分書駁回再議確定，緩 起訴期間自103 年7 月28日起至105 年1 月27日止（該緩 起訴處分嗣後經撤銷並起訴，經新北地院以105 年度簡字 第190 號刑事簡易判決處有期徒刑3 月確定），而被告於 前開緩起訴期間再犯施用第二級毒品案件，經新北地院以 104 年度審訴字第246 號刑事判決判處有期徒刑5 月，並 經本院以104 年度上訴字第1120號判決就施用毒品部分駁
回上訴而確定，此有被告之本院被告前案紀錄表在卷可稽 （見原審訴字卷第188 頁正面至第210 頁正面），是被告 前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已 接受等同觀察、勒戒處遇，揆諸前開說明，被告於該緩起 訴處分後，5 年內再為本件施用第二級毒品行為，即應依 法追訴處罰。
（四）綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪部分：
（一）按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點， 認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論 以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條 ，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀 ，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品 行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定 刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒 品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒 品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人 係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已 非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行 為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判 斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而 得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持 有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法 院104年度台非字第199號裁判意旨參照）。（二）查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管 之第一級、第二級毒品，該條例第2 條第2 項第1 款、第 2 款規定甚明。本件被告持有之第一級毒品純質淨重已逾 10公克、第二級毒品純質淨重已逾20公克，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品 純質淨重10公克以上之罪及同條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（三）被告向「阿貓」購得而持有之第二級毒品數量已逾純質淨 重20公克以上，揆諸前開說明，其持有法定數量以上毒品 之行為不法內涵，已較施用第二級毒品為高，是其於104 年9 月23日晚上8 時許，自向「阿貓」購得之第二級毒品 中取出約0.5 公克之1 次施用量予以施用之低度行為，應 為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸 收，不另論施用第二級毒品罪。起訴意旨認被告所涉施用 第二級毒品罪，與其所犯前開罪名間，係以單一行為觸犯
數罪名，為想像競合犯，容有誤會。
（四）被告一次向「阿貓」購得而持有上開扣案之海洛因共3 包 、甲基安非他命共7 包，而同時犯持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪及第二級毒品純質淨重20公克以上罪，係 以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之毒品危害防制條例第11條第3 項持有第 一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。
（五）公訴意旨雖指：被告係出於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命予不特定人之犯意，於前揭時間、地 點購入並持有上述海洛因及甲基安非他命，因認被告係涉 犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而 持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云（被告同時購入愷 他命及咖啡包部分，詳後述）。訊據被告堅決否認有何意 圖販賣而持有第一、二級毒品，或意圖販賣而販入第一、 二級毒品之犯行，辯稱：伊當時有另案於104 年8 月判刑 確定，被通緝，伊準備跑路去南部，故伊購入上開第一、 二級毒品係為供己施用，怕去南部時找不到人買，伊並無 販賣以營利之意圖等語；辯護意旨稱：被告持有扣案毒品 係為供己施用，因被告當初誤以為遭到通緝，才會事先準 備毒品，又證人陳怡君於原審僅證述被告單純提供毒品給 陳怡君施用，且被告手機通訊軟體內容語意不明，收發時 間亦不確定，無法證明被告有意圖販賣而持有毒品之犯行 等語。經查：
⒈按毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪， 同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及 同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準， 在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始 終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品 犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒 品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營 利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有 毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因 非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基 於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不 得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀， 即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。 參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異， 未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的 ，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取
得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品 數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應 參酌其他證據以定之（最高法院96年度台上字第1772號、 99年度台上字第770 號判決意旨參照）。次按持有毒品之 原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或 基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而 持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品 而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為 人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入 毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖 而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105 年度台上 字第1085號判決意旨參照）。
⒉公訴意旨認被告所犯係意圖販賣第一級毒品及第二級毒品 未遂罪，無非係以證人陳怡君於警詢及偵訊中之證述、檢 察官勘驗被告之行動電話內簡訊、通訊軟體之對話訊息之 勘驗筆錄及翻拍照片及扣得如附表一所示毒品等為其主要 論據。經查，被告固於前揭時、地，為警扣得如附表一所 示之驗餘淨重共計14.6公克，驗前純質淨重共計11.85 公 克之海洛因共3 包，以及驗餘淨重共計155.75公克，驗前 純質淨重共計149.09公克之甲基安非他命共7 包，業如前 述，然此一客觀事實，充其量僅能證明被告持有第一級毒 品、第二級毒品純質淨重達法定數量以上之犯行，而被告 持有前揭毒品時，是否具有販賣營利之意圖，仍須有積極 證據證明之。而被告自警詢、偵訊、原審及本院審理中， 均堅詞否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，一再 堅稱其購得前開毒品係為供己施用等語（見偵卷第8 頁反 面、第105 頁正面、原審審訴卷第30頁反面、原審訴字卷 第86頁反面、第264 頁正面、本院卷第213 至214 頁）， 核其前後所辯尚稱一致，是本院尚無從憑被告之供述認定 其有何販賣扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之意圖。而被告當日為警查獲後所採集之尿液檢體， 經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析 法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈安 非他命、甲基安非他命及愷他命陽性反應，有臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：00 0000號）、臺北市政府警察局大同分局104年10月20日北 市警同分刑字第10433060300號函及檢附之臺灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司104年10月13日濫用藥物檢驗報告 （尿液檢體編號：103228號）在卷可查（見偵卷第119頁 正面、第126頁正面至第127頁正面），佐以被告自103年
至105年間，並曾有因犯施用第一級、及多次施用第二級 毒品經法院判決罪刑確定之紀錄，有被告之本院被告前案 紀錄表在卷可稽，是被告辯稱其有長期施用毒品之情形， 尚非子虛。再按第一級毒品海洛因致死劑量為200毫克， 故一般人每日吸食劑量為5至60毫克，然文獻有關服用藥 物之報告，因個體差異、施用方式、施用劑量、個體對藥 物之耐受性不同而有差異，仍需依個案狀況作研判；又第 二級毒品甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，最 低致死劑量約為1公克。人體每日之耐受劑量，則受當日 使用次數及方式，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥 性等因素影響，依個案而異。另久用成癮者對該等藥物產 生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長 短而異，可使其耐受劑量增至數倍或10倍以上，此有行政 院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥 物管理署）95年5月15日管檢字第0950004895號函、95年 11月30日管檢字第0950013159號函在卷可參（見原審卷第 45頁正面、第82頁正面），堪認被告辯以其施用毒品之量 較大，海洛因之每日施用量約0.5公克，甲基安非他命之 每日施用量約1公克等語（見原審訴字卷第88頁正面）， 並非不可採信，則依被告所述，本案扣案之毒品，海洛因 部分僅能供其施用不到1個月，甲基安非他命至多僅能供 其施用5個月餘。而購買毒品之人，其各次購買之毒品數 量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同 ，價格自生差異，尤以染有施用毒品惡習者，為維持個人 之長期需求，乃以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價 格，或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，亦與常 理無悖。被告於原審準備程序、審理時辯稱：當時伊是因 為被通緝，買了毒品之後想要跑路，因為伊平常施用的量 比較大，所以才會想要一次買大量，因為到了南部之後不 知道要找誰買；當時我是收到新北地檢執行檢察官所發新 北地院判決，確定日期是在104年8月28日左右，判刑1年9 個月等語（見原審訴字卷第86頁正反面、第88頁反面、第 264頁正面），徵諸被告首次遭通緝之日期，係被告本案 為警查獲後之104年10月30日，由新北地院所發布，有本 院通緝記錄表1紙存卷可查（見原審訴字卷第24頁正面） ，而與被告前開所辯不符，然查，被告前因犯持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪，經新北 地院於104年3月24日以104年度審訴字第246號判決處有期 徒刑1年、5月，經上訴後，經本院於104年6月4日以104年 度上訴字第1120號判決，就施用第二級毒品罪部分上訴駁
回，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪撤銷原判決 ，判處有期徒刑1年，再因被告上訴，嗣經最高法院於104 年10月7日以104年度台上字第2965號判決上訴駁回而確定 ；被告另因施用第二級毒品案件，經新北地院於104年7月 27日以104年度審簡字第1098號判決處有期徒刑4月，而於 104年8月28日確定等情，有被告之本院被告前案紀錄表在 卷可考，而被告並非具法律專業之人，其於前開判決後， 因認自身已被判處罪刑，進而誤認遭通緝，亦非無可能， 堪認被告辯以係因另案判決遭通緝為供逃亡而一次購買大 量毒品等語，尚非全然無據。又被告所稱其於案發時乃在 廣和搬家公司擔任司機，月收入約5至6萬元云云（見原審 訴字卷第88頁反面），雖經廣和起重行函覆否認在卷（見 原審訴字卷第113頁正面），然由證人陳怡君於原審審理 時證稱其與被告同居期間，房租、用餐及出遊之費用部分 由被告支出，被告具有經濟來源等情（見原審訴字卷第25 3頁反面至第254頁正面），亦堪認被告非無購買本案扣案 毒品之資力。準此，自無從僅因被告持有之毒品數量較多 ，遽為不利被告之認定，而認其具有販賣營利之意圖。 ⒊又證人陳怡君固於檢察官訊問時證稱：伊所涉另案販賣毒 品案件，毒品來源就是被告，之前曾向被告拿安非他命、 愷他命及海洛因云云（見偵卷第147 頁正面至第148 頁正 面），復於原審審理時證稱：伊於104 年10月30日偵訊時 曾供稱伊販毒案件的毒品上游是被告，拿取毒品種類有安 非他命、K 他命及海洛因是正確的。且伊向被告拿毒品， 事後伊有錢伊會給他云云（見原審卷第253 頁正反面）。 惟查，證人陳怡君於104 年5 月至7 月間某日所犯販賣第 三級毒品愷他命案件，業經新北地院於105 年12月15日以 105 年度訴字第139 號判決處有期徒刑4 年（上訴後，現 繫屬於本院），此有該案判決書在卷可查（見原審卷第23 3 頁正面至第244 頁反面）。而細觀該案判決書，並未記 載證人陳怡君有何供出毒品來源為被告，並因而查獲，而 以毒品危害防制條例第17條第1 項規定就其所犯販賣第三 級毒品犯行予以減輕或免除其刑之情，況證人陳怡君所涉 前開販賣第三級毒品案件之時間為「104 年5 月至7 月間 某日」，與本案被告為警查獲第一級、第二級毒品之104 年9 月23日，時間尚有相當差距，且毒品種類亦不相同， 自無從以證人陳怡君於偵查中證稱其所犯販毒案件之毒品 來源為被告，即遽論本案被告係基於販賣第一級、第二級 毒品之犯意而購入或持有扣案之海洛因、甲基安非他命。 再者，證人陳怡君於原審審理時復結證稱：伊與被告是朋
友關係，伊本身有涉犯販賣毒品，地院已經宣判了，伊有 上訴，伊的毒品來源是跟朋友買的，是以前在外面的朋友 ，伊跟被告認識期間，有跟被告拿過毒品，被告沒有跟伊 收錢，被告是暫時借伊毒品，因為伊身上沒有毒品，就先 跟被告借，被告事後沒有跟伊收錢；伊跟被告拿的毒品種 類，只有安非他命，沒有其他種類毒品，就伊之前的販毒 案件，伊忘記伊是否於偵訊中供出販毒的上游是被告了等 語（見原審卷第251 頁至第253 頁正面），足見證人陳怡 君就其所涉前開販賣毒品案件之毒品來源為何、事後有無 跟被告拿錢、跟被告拿毒品之種類等情，與前開偵查及審 理時證述顯有不一，且其所述情節，亦乏補強證據予以佐 證，被告是否確曾有販賣毒品予證人陳怡君，顯非無疑， 尚難僅憑證人陳怡君上開於偵查、審理中單一且有瑕疵之 指訴，遽認被告係基於販賣第一、二級毒品以牟利之意圖 而販入或持有扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命。
⒋又經臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗被告遭查扣之如 附表二編號4 所示行動電話結果，該行動電話內固存有如 下之簡訊、即時通訊軟體LINE及臉書訊息：一、簡訊部分 ：「蘆洲薇琪」於9 月2 日晚間11時7 分許表示：「你可 以多給我一點嗎？補你上次說要給我的可以嗎？」，於9 月10日晚間11時53分許表示：「你剛剛拿給我的少喔！1 ，3 」。二、通訊軟體臉書訊息部分：（一）「林羽桃」 於被告遭查獲前1 個週四表示：「哈囉，70是你有採過之 後給我的價錢嗎？我朋友在外面拿76。我報74給他們了， 看你可以載我去中永和那裡出給他們嗎？他們的東西快沒 了，錢收一收晚點就要去拿。所以你起床盡快密我一下」 。（二）「Kiki Shen 」於被告遭查獲前之週六到週四表 示：「那麻煩你一件事好嗎？漢文你麻煩跟他聯絡，因為 他變態吸了大麻手不乾淨…一萬五也太高了沒人要，二兩 還他」。（三）「謀意思」表示：「ㄟ，兄弟，我現在很 認真的對你說，以後大豬只要要找你處理，我希望你能照 我講得那樣做，一台就是給他兩萬，半台就是一萬，外面 其他的人也會去交代，反正就一定，要嘛就是不出他」。 三、通訊軟體LINE部分：「Hsu YaYei 」表示：「我是急 著要調，妳單價最低可以算多少，1/4 ，外送，8 個你有 要出來嗎…等等可能要拜託你帶我跟一個朋友去一起去五 穀（按，應為股之誤寫）然後你順路要請你再回去多拿半 兩左右可以嗎？…我要有2 ㄌㄧㄤ（按，應為兩之誤寫） 」等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官105 年2 月4
日勘驗筆錄暨所附該行動電話翻拍照片共41幀在卷可稽（ 見偵卷第213 頁正面至第234 頁反面），而被告並於檢察 官訊問時自承前開對話內提及之「二兩」、「一台」、「 半台」係指甲基安非他命之重量，「一萬五」則為甲基安 非他命之金額等語（見偵卷第207 頁正面至第209 頁正面 ），惟被告堅詞否認有何販賣毒品予對話對象之行為，於 原審辯稱：本案發生前，伊有將該行動電話借給辜鴻源使 用2 個禮拜，應該是伊被查獲之104 年9 月23日前1 個禮 拜辜鴻源將行動電話還給伊，之後行動電話就是伊在使用 ，該行動電話係辜鴻源幫伊買的，有些簡訊不是伊發的云 云（見原審卷第87頁反面至第88頁正面），於本院審理時 辯稱：「蘆洲薇琪」伊不認識、「林羽桃」係朋友的女朋 友、「Kiki Shen 」伊不認識、「Hsu YaYei 」係辜鴻源 的女朋友，電話係伊的沒錯，但係辜鴻源跟伊借手機發訊 息，簡訊幾乎都不是伊發的，只有「謀意思」係發給伊的 ，但伊不知道他要做什麼，可能是安非他命的東西等語（ 見本院卷第203 頁）。經查，證人辜鴻源於原審審理時結 證稱：伊沒有幫被告買行動電話，也沒有使用或向被告借 用行動電話，扣案被告所有之3 支行動電話伊都沒有看過 等語（見原審卷第257 頁正反面），是被告辯稱手機曾借