臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第859號
上 訴 人
即 被 告 林國雄
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度審訴字第2204號，中華民國106 年1 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9327號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林國雄①前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以83年度訴字第1749 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、5 月，應執行有期徒刑 3 年4 月確定；②又因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥 品管理條例案件，經桃園法院以84年度易字第2058號判決分 別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定 ；③再因違反肅清煙毒條例案件，經桃園地院以84年度訴字 第736 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定。上述②、③所示 3 罪並經桃園地院以85年度聲字第2682號裁定應執行有期徒 刑4 年8 月確定，經與①所示應執行刑有期徒刑3 年4 月接 續執行，於民國87年9 月25日縮短刑期假釋出監，復經撤銷 假釋，所餘殘刑4 年1 月20日；④另因強盜等案件，經桃園 地院以90年度訴字第388 號判決判處無期徒刑並褫奪公權終 身，經上訴本院以91年度上訴字第109 號判決撤銷原判決， 改判處有期徒刑12年，並褫奪公權6 年確定，再與上開殘刑 接續執行，於102 年1 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管 束，至105 年8 月4 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行 之刑以已執行論。⑤又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第988 號為緩起訴 處分確定，緩起訴期間自105 年5 月13日起至106 年11月12 日止，並應於緩起訴期間內完成戒癮治療。
二、詎其仍不知悔改並戒除毒癮，基於施用第二級毒品犯意，於 105 年8 月17日下午某時，在新北市○○區○○街00號居所 內，以燒烤玻璃球後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。復基於施用第一級毒品犯意，於105 年8 月 18日晚間8 、9 時許，在上述居處內，將海洛因放入針筒內 加水混合稀釋後，再持該針筒以注射己靜脈之方式，施用第 一級毒品海洛因1 次。嗣經警於105 年8 月19日下午1 時5 分許，在新北市政府警察局海山分局對林國雄採取尿液檢體 送驗後，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉
上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告林國雄（下稱被告）所為不利於己之陳述，並 無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或 告知義務之規定而為，且與事實相符（詳後述），依刑事訴 訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，自得作為證據。二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，當事人對證據能力均不爭執，具有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上開施用第二級毒品、第一級毒品之犯罪事實，業據被告 林國雄於警詢時及原審審理時坦白承認（見105年度毒偵 字第9327號卷第2頁背面、105年度審訴字第2204號卷第35 頁正面）。而被告經警方採集之尿液，經送請臺灣檢驗科 技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確分別呈 安非他命類、鴉片類陽性反應，有新北市政府警察局受採 集尿液檢體人姓名與檢體編號對照表（見105年度毒偵字 第9327號卷第6頁，尿液檢體編號：B0000000）、臺灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見105年度毒偵 字第9327號卷第4-1頁，尿液檢體編號：B0000000）在卷 可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。（二）被告雖於本院審理時否認上開施用第一級毒品犯行，辯稱 ：其於案發期間曾因牙痛問題有到西藥房拿藥吃云云（見 本院卷第112 頁）。然查，被告經警方採集之尿液，經送 請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ） 初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結 果，確分別呈安非他命類、鴉片類陽性反應，有上開新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名與檢體編號對照表（ 見105 年度毒偵字第9327號卷第6 頁，尿液檢體編號：B0 000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 （見105年度毒偵字第9327號卷第4-1頁，尿液檢體編號： B0000000）在卷可稽。再被告於警詢時答稱：「（問：近
期有無服用其他藥物？）有，這幾天有吃感冒藥」等語（ 見105年8月19日調查筆錄，105年度毒偵字第9327號卷第2 頁背面），與上訴辯稱案發期間因牙痛而到西藥房拿藥吃 云云有別，輔以卷內並無足以佐證前述服用感冒藥或牙痛 而吃西藥之證明。是被告此部分辯解，核與前揭證據不符 ，不能採信。
（三）又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第 2 項定有明文。又現行毒品危害防制條例第24條規定對於 施用第一級或第二級毒品者，進入司法程序之戒癮治療方 式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」 雙軌制，其立法目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，是 行為人因施用第一級或第二級毒品案件，經該管檢察官依 上開規定為「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或 第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處 遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效 ，自得依同條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同 法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲 請觀察、勒戒必要。查本件被告前於105 年間因施用第二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年 度毒偵字第988 號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年5 月13日起至106 年11月12日止，並應於緩起訴期間內 完成戒癮治療等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是 以被告於附命完成戒癮治療之緩起訴期間內，再犯本件施 用第二級毒品犯行，應逕依毒品危害防制條例第10條第2 項規定追訴處罰。
（四）綜上，本件犯罪事證明確，被告施用第一級、第二級毒品 之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分
（一）按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品及第二級毒品， 依法不得持有、施用。核被告上開所為係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪。被告持有甲基安非他命、海洛 因後進而施用，其持有甲基安非他命、海洛因之低度行為 ，分別為施用甲基安非他命、施用海洛因之高度行為所吸 收，均不另論罪。
（二）被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰 之。
（三）再被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情 形，有本院被告前案紀錄表等附卷可據，其受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑之罪，均為累犯 ，應依法各加重其刑。
（四）被告於105 年8 月19日為警詢問之際，自行供承前開施用 甲基安非他命之犯行，此觀被告警詢筆錄記載甚明，是被 告向警員告知其當次施用甲基安非他命前，警方既無任何 得憑以懷疑被告涉犯施用第二級毒品罪嫌之確實依據，堪 認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以 懷疑其涉有上揭施用第二級毒品犯行前，即向警員自首進 而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，此部分犯行允 宜減輕其刑，並依法先加而後減之。
三、上訴駁回之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62 條前段、第41條第1 應前段，並審酌被告被告前受有如犯 罪事實一所載緩起訴處分及論罪科刑執畢之情，素行難認 良善，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，亦未見其 根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，顯見其自 制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個 人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一 己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危 害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅 戕害己身，於他人法益未生實際侵害，及其犯後態度，兼 衡酌其犯罪之動機、目的、手段與情節、行為時未受特別 刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，就施 用第二級毒品部分判處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰 金之折算標準，就施用第一級毒品部分判處被告有期徒刑 7 月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。（二）被告提起上訴，其上訴理由略以：⑴針對施用第一級毒品 之判刑，被告實感委屈，因被告接受戒癮治療後即完全無 施用第一級毒品，僅於案發期間曾因牙痛問題做過麻醉手 術，被告所採集之尿液有第一級毒品之反應實屬欲加之罪 。在被告只受查獲施用第二級毒品下，卻以臆測方式，用 不詳時間、地點對被告提起此項公訴，被告對此完全無法 接受。⑵針對施用第二級毒品安非他命之行為，被告深感 悔悟，但說沒用只有以行動證明，故於105 年4 月21日開 始，於新北市聯合醫院（板橋院區）參加戒癮療程，望藉 由醫師的替代藥物及觀護老師的心理建設，澈底擺脫毒品 的控制，並因醫師詢問要戒毒做了什麼改變後，澈底斷絕
在桃園的所有資源，搬回跟母親同住，但一念之差，還是 墮落毒海，故對於法官之判決，被告誠心接受，只希望庭 上能夠再次給被告一個回頭的機會云云。惟查： 1、上訴意旨就施用第一級毒品部分，主張其僅於案發期間曾 因牙痛問題做過麻醉手術，檢察官竟以臆測方式，用不詳 時間、地點對被告提起此項公訴，被告對此完全無法接受 云云。然查，被告經警方採集之尿液，經送請臺灣檢驗科 技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，確分別呈 安非他命類、鴉片類陽性反應等情，此有新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名與檢體編號對照表、臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽。又被告至今 尚未提出任何有關於案發期間，其因病痛吃藥之證據以供 本院調查，已經本院詳述如前，被告此部分指摘尚非可採 。上訴意旨另指摘檢察官以臆測方式，用不詳時間、地點 對被告施用第一級毒品部分提起公訴云云，然被告經警方 採集之尿液，經初步檢驗再確認檢驗結果，確分別呈安非 他命類、鴉片類陽性反應已如上述，檢察官固以被告於10 5 年8 月19日12時30分許為警採尿時起往前回溯26小時內 之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛 因1 次之犯罪事實提起公訴（見起訴書第2 頁），惟此部 分犯罪事實業經被告於原審準備程序自承於105 年8 月18 日下午8 、9 時左右，在裕民街家中，以針筒注射方式施 用海洛因，復經被告於原審簡式審判程序，法官逐一提示 筆錄並告以要旨後訊問對被告於警詢及審理中所述有無意 見時，答稱記載實在（見106 年1 月6 日準備程序筆錄， 105 年度審訴字第2204號卷第32頁正面；106 年1 月6 日 簡式審判程序筆錄，105 年度審訴字第2204號卷第35頁正 面），原審亦據此認定被告於105 年8 月18日晚間8 、9 時許，在其居處內，將海洛因放入針筒內加水混合稀釋後 ，再持該針筒以注射己靜脈之方式施用第一級毒品並更正 起訴書前述犯罪事實之記載（見原審判決書犯罪事實及理 由欄二），是被告此部分指摘亦屬無據。
2、又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。上訴意旨雖執前詞提起上訴，惟查 ：被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情 形，有本院被告前案紀錄表等附卷可據，被告仍無法戒絕
毒癮復再犯此件施用第一級毒品及第二級毒品2 罪。原審 適用刑法第47條第1 項、第62條前段並斟酌全案情節、刑 法第57條各款所列量刑事由，分別判處被告有期徒刑3 月 並得易科罰金、有期徒刑7 月，尚難認為過重。 3、據上，被告以前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。