臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第742號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周志偉
選任辯護人 謝孟釗律師（法律扶助律師）
林子翔律師（法律扶助律師）
李岳霖律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院105年度訴字第640號，中華民國106年1月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第882號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品有罪暨定應執行刑部分均撤銷。周志偉犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一論罪科刑主刑欄所示之主刑，並分別諭知如附表一論罪科刑沒收欄所示之沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年陸月。被訴於民國一百零四年七月二十一日之販賣第二級毒品部分（即起訴書附表編號1、原判決附表壹編號一部分），無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、周志偉前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下 稱新北地院）以101年度易字第483號判決判處有期徒刑5月 ，於101年5月3日確定（下稱第一案）；又因竊盜案件，經 該院以101年度易字第2182號判決判處有期徒刑10月、11月 ，並定應執行刑有期徒刑1年5月，於101年11月23日確定（ 下稱第二案）；再因施用第二級毒品案件，經該院以101年 度簡字第7008號判決判處有期徒刑6月，於102年1月8日確定 （下稱第三案）；另因施用第二級毒品案件，經該院以101 年度簡字第7618號判決判處有期徒刑6月，於101年12月19日 確定（下稱第四案）；上揭第二至四案，復經新北地院以10 2年度聲字第1372號裁定定應執行刑有期徒刑2年2月，再與 第一案接續執行，並於103年10月16日縮短刑期假釋出監並 付保護管束，於104年1月6日保護管束期滿未經撤銷假釋， 其未執行之刑，以已執行完畢論。詎猶不知悔改，明知甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第 二級毒品安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號 行動電話（含SIM卡1張），作為聯絡工具，分別於附表一所 示時間、地點，以如附表一所示之方式，先後販賣第二級毒 品甲基安非他命予附表一所示之黃亮傑、陳鋒譽共3次（詳
細販賣之時間、地點、價額及方式均如附表一所示）。嗣經 警依法對周志偉實施通訊監察後，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
本案檢察官僅就原審判決附表貳編號一、三（即本判決附表 二編號1、2）所示之關於上訴人即被告周志偉（下稱被告） 無罪部分提起上訴，另被告亦已就原判決關於附表壹部分提 起上訴（即本判決附表一、附表二編號3部分），是本院審 理範圍僅為被告所犯如本判決附表一、附表二所示之販賣第 二級毒品部分，而不及於原判決附表貳編號二所示部分，合 先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人 黃亮傑、陳鋒譽、周志豪於偵查中向檢察官所為之陳述，雖 屬審判外之陳述，然均已依法具結後向檢察官為陳述，並非 檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵 查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又證 人黃亮傑、周志豪均已於原審審理時、證人陳鋒譽於本院審 理時到庭接受被告、辯護人之詰問、對質，復上揭證人之偵 查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行 合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。是被告辯護人主 張證人黃亮傑、陳鋒譽上開於偵查中之證言均無證據能力云 云，即不足採。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核
發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明 文。本案承辦警員對於被告所使用之號碼0000000000號行動 電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣新北地方法院104年 聲監字第1571號、104年聲監續字第1212號、104年聲監續字 第1356號通訊監察書、電話附表附卷可參〔見105年度偵字 第7424號偵查卷（下稱偵字卷）第37至38頁、第39至40、41 至42頁〕，足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監 察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固 具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光 碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1 第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自 具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據 方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得 之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查， 以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而 監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作， 然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判 期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽 錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須 依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年 度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第 6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同 一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經被告、辯護 人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第 121頁），又被告及證人黃亮傑、陳鋒譽於偵查、原審或本 院審理時已陳明該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容 ，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條 第1項之法定程序（見本院卷第222頁），應認該通訊監察譯 文具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實
發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳 述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第121頁、122頁 ），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之 情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認有證據能力。
參、有罪部分：
一、訊據被告固坦承曾於如附表一編號1、3所示時間、地點，分 別與證人黃亮傑、陳鋒譽見面；且曾以上揭門號行動電話與 證人黃亮傑、陳鋒譽聯繫等情，惟矢口否認有何販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於如附表一編號1、3所 示時間、地點，與證人黃亮傑、陳鋒譽見面，並沒有拿第二 級毒品甲基安非他命給證人黃亮傑、陳鋒譽，亦無於附表一 編號2所示之時間拿毒品給證人陳鋒譽云云。經查：(一)被告販賣甲基安非他命予證人黃亮傑部分（即如附表一編號 1所示之犯行）：
1.被告於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃亮 傑之事實，業據證人黃亮傑於偵查中具結證稱：「（000000 0000手機是否你申請使用？）是我申請使用，我使用大約1 年。」、「（你何時入監？）104年9月14日，入監前使用上 開手機約1年」、「第二級毒品甲基安非他命來源是周志偉 ，我跟他買的，我都稱呼他『小迪』。」、「（周志偉都如 何稱呼你？）阿寶。」、「（與周志偉如何認識？）從小就 認識，我們在中和認識，認識大約二十多年。」、「（如何 知道周志偉有賣甲基安非他命？）去他家找他看到他有在施 用，所以問他有無在賣。」；「（經提示104年7月24日上午 9時42分、10時55分通訊監察譯文）我與周志偉對話，我要 跟他購買安非他命，我說『快過來，有CASE』是要周志偉送 甲基安非他命過來給我，後來交易有成功，交易地點在我家 ，他親自交付8公克甲基安非他命給我，我給他5,000元現金 ，他（把）甲基安非他命交給我就走了。」等語（見偵字卷 第62、63頁）；並於原審審理時再次具結證稱：「（提示同 上偵查卷62、63頁）（偵訊時你回答這些通話是討論要買甲 基安非他命，且有完成交易，你是要以5000元與被告買8公 克的甲基安非他命，有何意見？）交易的內容差不多，我現 在不太記得……（沈默）。」等語（見原審卷第118頁）。
顯見證人黃亮傑於偵查及原審審理時就被告販賣第二級毒品 甲基安非他命予其之證述均屬一致，尚無瑕疵可指。 2.又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人黃亮傑使 用之門號0000000000號行動電話於104年7月24日上午9時42 分39秒許、上午10時55分47秒許確互有通話聯繫，此有卷附 被告與證人黃亮傑於上揭時間之通訊監察譯文1份在卷可參 （見偵字卷第13、14頁），其等對話內容略以：「B（黃亮 傑）：醒了沒？」、「A（被告）：恩。」、「B：快過來！ 有CASE。」、「A：恩。」、「B：現在過來。」、「A：恩 。」；「B：你在哪？」、「A：要過去了。」、「B：他開 中正橋！你快點啦！他，朋友轉走了你不懂！」、「A：好 啦好啦。」、「B：拿5,000啦。」、「A：好！拜拜。」等 語。
3.經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人黃亮傑上揭所述如 何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，再細 繹上揭通訊監察譯文內容，證人黃亮傑於該次通話中確曾向 被告提及「有CASE」、「拿5,000啦」等毒品交易之暗語及 金額（見偵字卷第13、14頁），堪認被告與證人黃亮傑上揭 於104年7月24日之通話，確係聯繫毒品甲基安非他命交易事 宜無疑。又被告於本院準備程序時供稱：伊與證人黃亮傑並 無過節等語（見本院卷第119頁）、證人黃亮傑於偵查及原 審理時亦證稱：與被告並無何金錢或感情糾紛，與被告係20 幾年之朋友等語（見偵字卷第63頁、原審卷第120頁反面至 第121頁），證人黃亮傑於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而 故意設詞誣陷被告之必要，足認證人黃亮傑上揭於偵查、原 審一致中之證述情節，應屬可採，則被告確有於如附表一編 號1所示之時、地，以5000元之代價販賣甲基安非他命予證 人黃亮傑1次之事實，即可認定。是被告上揭辯稱：伊沒有 提供也沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給證人黃亮傑云云 ，不足採信。
4.再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲 染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信，此有最高法院74年台上字第1599號判例 足資參照。證人黃亮傑雖於原審審理時改證稱：「（經提示 104年7月24日上午9時42分、10時55分通訊監察譯文）我忘 記了。」、「我現在不太記得。」云云（見原審卷第118頁 ），然證人黃亮傑前於檢察官偵查時，經檢察官一再向其確
認是否有與被告合資購買毒品乙節，猶能明確證稱係直接向 被告購買毒品甲基安非他命而非合資，且有將欲購買毒品之 價金5000元交付予被告等情，應難認證人黃亮傑於偵查中所 述有何記憶不清之情事，則其於原審審理時就如附表一編號 1所示毒品交易經過之情節，改稱其記憶不清云云之證述內 容，是否與事實相符，已屬有疑。況證人黃亮傑於原審審理 時已明確證稱：其於偵訊時之陳述大致上都是依照自己記憶 據實回答，沒有受任何強暴、脅迫等語（見原審卷第116頁 ），而其於檢察官偵查時所為之證述，因距案發時點較為相 近，衡情期於偵查中之記憶應較為清晰，若證人黃亮傑確實 未曾支付毒品價金及收取毒品甲基安非他命，豈會於偵查中 就此情為上開明確之證述，是應以證人黃亮傑於上開於偵查 中之證述情節應較為可採，則其於原審審理時就附表一編號 1所示毒品交易有無支付價金之證詞，顯係因時隔已久不復 記憶，或因被告同庭在場之心理壓力所為迴護被告之詞，並 不足採信，尚無從為有利於被告之認定。至證人陳柏睿雖於 本院審理時證稱：其載被告去找證人黃亮傑時，並未看到被 告與證人黃亮傑有交易第二級毒品甲基安非他命之情，時間 是在104年7、8月份期間云云，然證人陳柏睿對於載被告去 找證人黃亮傑之確切時間僅略稱在104年7、8月間，並無從 確認係如附表一編號1所示之時間，是其上開之證述內容並 無從認定與被告所為如附表一編號1所示之犯行有關，亦難 據為有利被告之認定。
(二)被告販賣甲基安非他命予證人陳鋒譽部分（即如附表一編號 2、3所示之犯行）：
證人陳鋒譽於如附表一編號2、3所示之時、地，以如附表一 編號2、3所示方式，分別以1500元、500元之代價向被告購 買第二級毒品甲基安非他命共2次之事實，業據： 1.證人陳鋒譽於偵查中具結證稱：「（甲基安非他命來源？） 幾個月前跟周志偉買過甲基安非他命，我都稱呼周志偉『小 迪』。」、「（如何認識周志偉？）他是我以前住在樹林大 安路、文化路交接口的鄰居，朋友介紹我跟他購買甲基安非 他命。」、「（0000-000000門號是否你申請使用？）是我 老闆申請給我使用的，申登人是老闆的朋友，這是手機是預 付卡形式，我從3年前使用到現在。」、「（提示104年7月 27日7時25分3秒、13時1分28秒、16時43分42秒通聯譯文， 與何人對話內容何意？）我與周志偉對話。我說『有沒有好 料？那個林口的要來啦』是指我要跟他購買甲基安非他命， 『好料』是指甲基安非他命，『那個林口的說要一千五，還 有嗎』是指我要跟他購買價值1500元的甲基安非他命，後來
交易有成功，交易地點在我住處樓下，周志偉親自交付一包 重量不詳但比我交付1500元給他。我講『林口』的時候我幾 乎都會給他現金，可能是給他之前的欠款，也可能是給他當 次購買毒品的錢。」、「（提示104年7月28日8時55分4秒、 13時59分44秒、14時14分46秒通聯譯文，與何人對話內容何 意？）我與周志偉對話。我說『救我一下』是指我要跟他拿 甲基安非他命，後來交易地點在他樹林中華路家樓下，是周 志偉哥哥周志豪拿下來給我的，周志豪交付重量不詳一點點 甲基安非他命給我。（之後）我給他（被告）500元。」、 「（以上交易是你單獨向周志偉購買還是你與周志偉合資向 他人購買？）我單獨向周志偉購買。」等語（見偵字卷第88 至91頁）。
2.又證人即被告之兄、綽號「大迪」之周志豪於偵查中具結證 稱：「（在警局時為何表示周志偉當時有叫你拿一個用衛生 紙包的東西帶給陳鋒譽？）我有幫周志偉拿一包用衛生紙包 的東西給陳鋒譽，應該是7月28日，當時周志偉已經搬走了 ，周志偉才打電話，叫周宛靜（即被告胞姐）跟我說到他房 間內拿用衛生紙包的東西給陳鋒譽。我拿給陳鋒譽之後，陳 鋒譽沒有拿錢給我。」等語（見偵字卷第119頁）；於原審 審理時再次具結證稱：於104年7月28日，我好像是拿1個用 衛生紙包著的東西下去給陳鋒譽，我不知道內容物，大概是 手掌可以握住的大小，是我姐周宛靜說「小迪」打電話來， 叫我把他房間桌上的東西拿下去給「西瓜」（即陳鋒譽）， 東西拿給陳鋒譽後，我就走了等語明確（見原審卷第89頁反 面至第91頁）。是就附表一編號3所示第二級毒品甲基安非 他命交易部分，證人周志豪所述情節核與證人陳鋒譽所述向 被告購買甲基安非他命，並由周志豪交付毒品，之後再交付 毒品代價500元給被告之情節並無齟齬之處。 3.又證人陳鋒譽曾於附表一編號2、3所示之時間以所持用門號 0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行 動電話而有通話聯繫，此有被告與證人陳鋒譽於上揭時間之 通訊監察譯文1份在卷可參（見偵字卷第27、28頁），其中 於104年7月27日上午7時25分3秒許、下午1時1分28秒許、下 午4時43分42秒許，其等通話內容略以：「B（陳鋒譽）：你 沒有放車上？」、「A（被告）：什麼放車上？」、「B：好 料的阿。」、「A：今天都沒有啦。」、「B：喔！好。」； 「B：有沒有好料？」、「A：等一下阿。」、「B：那個林 口的要的啦。」、「A：等一下阿。」、「B：還是我過去？ 」、「A：等一下阿。」、「B：要過來打給我好了。」、「 A：恩。」；「B：那個林口的說要1,500。」、「A：喔。」
、「B：還有嗎？」、「A：恩！好！」、「B：你在哪裡？ 你過來好了！如果來得及他們先到的話先跟他們拿錢。」、 「A：好。」等語；於104年7月28日上午8時55分4秒許、下 午1時59分44秒許、下午2時14分46秒許、下午2時19分11秒 許，其等通話內容略以：「B（陳鋒譽）：救我一下！晚點 給我一點啦。」、「A（被告）：回去再打給你。」；「B： 我快到了。」、「A：好。」；「A：大迪下去了。」、「B ：喔。」；「B：大迪有帶嗎？」、「A：有。」、「B：我 要給你500塊阿。」、「A：恩。」等語。
4.經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人陳鋒譽上揭所述如 何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，且證 人陳鋒譽於偵查中就附表一編號3所證述之情節，亦與證人 周志偉偵查中所述並無矛盾之處，已難認證人陳鋒譽上開於 偵查中證述內容有何瑕疵可指，況被告於原審準備程序中亦 供稱：「林口的朋友」都是陳鋒譽講的，陳鋒譽常常把伊騙 過去，但是他沒有錢等語（見原審卷第34頁反面），可知被 告亦不否認與證人陳鋒譽以電話聯繫後，確有與證人陳鋒譽 見面之情，又依上揭通訊監察譯文內容所示，證人陳鋒譽確 曾向被告提及：「有沒有好料？」、「林口的說要1,500」 、「救我一下！晚點給我一點啦」、「大迪有帶嗎？」、「 我要給你500塊阿」等語，亦均提及毒品交易之暗語及金額 ，堪認被告與證人陳鋒譽上揭通話確係聯繫毒品甲基安非他 命交易無疑，足見證人陳鋒譽上開於偵查中證述之內容應非 無據，復參以證人陳鋒譽於本院審理時證稱：與被告並無過 節，偵查中所述是依據其記憶回答等語（見本院卷第221頁 ），顯見證人陳鋒譽於檢察官偵查中當無甘冒偽證罪之處罰 而故意設詞誣陷被告之必要，足認證人陳鋒譽上揭於偵查中 之證述情節，應屬可採。則證人陳鋒譽確有於如附表一編號 2、3所示之時、別以1,500元、500元向被告購買重量不詳之 甲基安非他命各1包，且於104年7月28日交易之毒品係由被 告之胞兄綽號「大迪」之周志豪所交付等事實，應可認定。 是被告上揭辯稱：並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 陳鋒譽云云，並不足採信。
5.再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲 染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信，此有最高法院74年台上字第1599號判例 足資參照。證人陳鋒譽雖於本院審理時改證稱：其雖有於如
附表依編號2、3所示之時間與被告聯繫，但事後並沒有拿到 毒品，也沒交付毒品代價給被告云云，然證人陳鋒譽於本院 審理時亦另證稱：其於偵查中所述均係依照其自由意志所述 ，並未遭到檢察官恐嚇或脅迫等語（見本院卷第218頁）， 已難認其於偵查中之證述有何瑕疵可指，而證人陳鋒譽於檢 察官偵查時所為證述，因距案發時點較為相近，衡情其於偵 查中之記憶理當較於本院審理時清晰，況證人陳鋒譽於偵查 中所為之證述內容確屬可採，已如前述，足認證人陳鋒譽於 上開於偵查中之證述情節應與事實相符，是證人陳鋒譽上開 於本院審理時之證述情節，顯係因時隔已久不復記憶，或係 因被告同庭在場之心理壓力，而為迴護被告之詞，不足採信 ，並無從為有利於被告之認定。
(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣 者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣甲基安非 他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實價 格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論 ，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被 告與證人黃亮傑、陳鋒譽並無有何特殊情誼或至親關係，僅 為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交 付證人黃亮傑、陳鋒譽甲基安非他命之理，是以，自難僅因 無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽 認被告無營利之意圖。因甲基安非他命量微價高，販賣者率 有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而提供毒品甲基安非他命，益徵被告確有販賣甲基安非 他命以營利之意圖甚明。
(四)綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採 信。本案事證明確，被告所為如附表一編號1至3所示販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人黃亮傑、陳鋒譽共3次之犯行 ，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphet amine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及
甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳 加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色 結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」 有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0000 000000號函釋可憑，據此，本院認定本案被告所販賣之第二 級毒品應係甲基安非他命毒品無訛。是本案起訴書、被告及 證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之 記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。(二)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為如附表 一編號1至3所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他 命前而持甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸 收，均不另論罪。被告所為如附表一編號3所示販賣第二級 毒品犯行，係利用不知情之周志豪（即被告胞兄）為之，為 間接正犯。被告所犯上開3次販賣第二級毒品等3罪間，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載 之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附 卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，就上 開各罪均加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分均不得加重 ）。
三、撤銷改判之理由（即原判決附表壹有罪部分）及有罪部分科 刑審酌事項：
(一)關於被告所為如附表一編號1至3所示犯行部分（即原判決附 表壹編號二至四部分）：
1.原審以被告如附表一編號1至3所示犯行事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟查：1.按有罪判決書所記載之犯罪事實 ，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體 社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯 罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以行為人主觀 上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有 之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營 利之意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，自應於判決事 實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據 及得心證之理由，始稱適法。然原判決之事實欄並未認定被 告係基於營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 黃亮傑、陳鋒譽，原判決嗣雖於理由欄已說明被告販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人黃亮傑、陳鋒譽係基於營利之意
圖，然因此部分事實未明確記載，自不足為適用法律之依據 ，顯有事實與理由不一致之違誤。2.原判決未敘明上開通訊 監察譯文如何具有證據能力，亦有未洽。被告上訴猶執前詞 否認如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品之犯行，雖無 理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本 院將原判決關於被告此部分販賣第二級毒品有罪部分（即原 判決附表壹編號二至四所示）及定執行刑部分均予以撤銷改 判。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能守法自重，自食其 力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命 供人施用，助長毒品散布流通，對於國民健康及社會秩序之 危害非微，法治觀念已有嚴重偏差，惟販賣毒品之時間非長 ，所販賣之對象僅有2人，交易之數量非鉅，如附表一所示 各次販賣毒品所得不同，惡性亦屬不同，量刑有所區分，及 兼衡被告國小畢業之智識程度、從事業務工作，家庭經濟勉 持之生活狀況（見被告警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第11頁 ），犯罪目的、手段及犯後態度難認良好等一切情狀，就分 別量處主文第2項所示之刑。又考量數罪併罰之定應執行之 刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為 人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條 所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執 行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除 應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行 為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法 律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重 原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上 限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限， 並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原 則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量 權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡 平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以 累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，基於罪責相 當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告 之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟
酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之 必要性，就被告所犯各罪所處有期徒刑部分，定其應執行之 刑為有期徒刑10年6月。
(二)關於被告所為如附表二編號3所示部分（即原判決附表壹編 號一所示部分）：
原審就如附表二編號3所示部分對被告予以論罪科刑，固非 無見，然關於被告被訴如附表二編號3所示販賣第二級毒品 甲基安非他命予證人黃亮傑1次部分（即原判決附表壹編號 一、起訴書附表編號1部分），因無積極證據證明被告有為 此部分犯行，應為無罪之諭知（詳後述），詎原判決認定被 告此部分亦構成犯罪，其認事用法應屬有誤。被告上訴否認 如附表二編號3所示之販賣第二級毒品之犯行，為有理由， 自應由本院將原判決關於被告此販賣第二級毒品有罪部分（ 即原判決附表壹編號一、起訴書附表編號1所示部分）予以 撤銷改判，另為被告無罪判決之諭知。
四、沒收：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日 、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中 ，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條 之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、 明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低
微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒 收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑 法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再 適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追 徵與抵償。
(二)又毒品危害防制條例配合刑法修正，該條例第19條第1項修 正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別 法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之 毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修 正後刑法有關沒收之規定。
(三)依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及 修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，以下分述之 ：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），