臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第688號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳淑女
選任辯護人 林筠傑律師
陳建偉律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院105年度
易字第1327號，中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第2267、13249號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就陳淑女有罪及定應執行刑部分，均撤銷。陳淑女犯附表一編號一至十九、二一至三三之罪，各處如附表一各該編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，就得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。其他上訴駁回。
犯罪事實
陳淑女自任會首，分別成立下列合會：⑴邀集曾花蘭、彭成龍 、張秋月、林素卿、莊昆龍、蔡子源、黃夢晨、蔡鳳君（起訴 書誤載為蔡夢君）等人，召集會期自民國102年1月20日起至 105年1月20日止，含會首共計43會，每會新臺幣（下同）2萬 元，採內標制，於每月20日晚間7時，在其新北市○○區○○ 路0段00號2樓住處開標，並於每年6月5日、12月5日加標，標 金為底標2,000元之互助會（下稱A合會）；⑵邀集曾花蘭、彭 成龍、張秋月、林秋霞、林素卿、楊曉娟等人，召集會期自 103年4月1日起至106年6月1日止，含會首共計43會，每會1萬 元，採內標制，於每月1日晚間7時，在其上開住處開標，另於 104年及105年之6月12日加標，標金為底標1,000元之互助會（ 下稱B合會）；⑶邀集曾花蘭、彭成龍、張秋月、林秋霞、林 素卿等會人，召集會期自104年1月15日起至107年3月15日止， 含會首共計39會，每會1萬元，採內標制，於每月15日晚間7時 ，在其上開住處開標，標金為底標1,000元之互助會（下稱C合 會）；⑷邀集彭成龍、張秋月、林素卿、莊昆龍等人，召集會 期自104年7月15日起至107年5月15日止，含會首共計41會，每 會2萬元，採內標制，於每月15日晚間7時，在其上開住處開標 ，另於每年9月30日、3月30日加標，標金為底標2,000元之互 助會（下稱D合會）。詎竟分別基於意圖為自己不法所有及行 使偽造準私文書之犯意，利用所召集上開合會會員彼此間不盡 相識，且會員未到場競標之機會，為下列行為：
㈠先後於附表二編號一至十二所示A合會、附表三編號一至三 所示B合會、附表四編號一至三、五所示C合會、附表五編號 一至二所示D合會開標之日期，分別冒用會員蔡子源、林素 卿、曾花蘭等人之名義，或冒用其虛列之人頭會員林子怡、 張佳文、李秋玉、吳美華等人之名義，在上址開標地，於標 單上分別偽造其等署名，及擅自填載上開附表各編號所示標 息之方式，偽造蔡子源等人之標單各1紙，表示蔡子源等人 願依標單上所載之會息標取互助會會款，據以假冒渠等名義 參與競標而行使之。得標後向各該合會仍為活會之會員訛稱 係其所冒用名義之上開會員或人頭會員得標，並另向上開遭 冒標之會員佯稱係他人得標，致使各該合會不知情之曾花蘭 、彭成龍、張秋月等活會會員均陷於錯誤，而依約分別繳納 會款給陳淑女，足以生損害於被冒用名義之會員、人頭會員 ，及其他活會會員（冒用之人頭、冒標日期、標息及各期詐 得金額均詳如附表二編號一至十二、附表三編號一至三、附 表四編號一至三、五、附表五編號一至二所示）。 ㈡復於104年6月15日B合會加標（標單記載於104年6月12日加 標，然實際上於105年6月12日加標）及C合會開標之日，在 上址開標地，同時就B合會部分冒用會員曾花蘭之名義，C合 會部分冒用其所虛列之人頭會員江佳文名義，於標單上分別 偽造曾花蘭、江佳文之署名，及擅自填載如附表三編號四、 附表四編號四所示標息之方式，偽造曾花蘭、江佳文之標單 各1紙，表示渠等分別願依標單上所載之會息標取B合會、C 合會之會款後，據以假冒渠等名義參與競標而同時向在場之 各該合會會員行使之。得標後向B合會仍為活會之會員訛稱 係其所冒用名義之曾花蘭得標，並另向曾花蘭佯稱係他人得 標；向C合會仍為活會之會員訛稱係其所冒用之江佳文得標 ，致使該2互助會不知情之活會會員均陷於錯誤，依約分別 繳納會款給陳淑女，足以生損害於被冒用名義之曾花蘭、江 佳文，及B、C合會其他活會會員（冒用之人頭、冒標日期、 標息及詐得金額均詳如附表三編號四、附表四編號四所示） 。
陳淑女明知積欠鉅額債務，無資力可供清償借款，竟另分別基 於為自己不法所有之意圖，
㈠先後於附表六編號一至四「借款時間」欄所示之日期，在新 北市○○區○○路000○0號內，向秦經英佯稱其經營彩券行 需要金錢周轉，於3個月後會依約返還借款云云，並提供附 表六所示之支票作為擔保，致秦經英均陷於錯誤，而分別交 付附表六「借款金額」欄所示款項予陳淑女（各次詐騙時間 、金額、陳淑女提供擔保票據之票號、發票日、發票人及面
額詳如附表六編號一至四所示）。
㈡先後於附表七編號一至六「借款時間」欄所示之日期，在新 北市○○區○○路000巷00號1樓內，向張秋月佯稱其需要金 錢周轉，並提供附表七所示之支票作為擔保，且表示於票載 發票日即會依約返還借款云云，致張秋月均陷於錯誤，而分 別交付附表七「借款金額」欄所示款項予陳淑女（各次詐騙 時間、金額、陳淑女提供擔保票據之票號、發票日、發票人 及面額詳如附表七編號一至六所示）。
嗣陳淑女因資金周轉不靈，自104年10月20日後停止標會，前 揭活會會員乃察覺有異，且陳淑女屆期均未返還借款，秦經英 、張秋月提示前揭支票又均遭退票，經查證而分別得悉上情。案經曾花蘭、彭成龍、張秋月、林秋霞、林素卿、莊昆龍、秦 經英訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳 述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備 程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院 卷第158至163頁、第236至242頁）。本院審酌本案證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低 之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述 證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力 ，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。認定犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳淑女於原審及本院自承不 諱（原審易字卷第99至100、119頁、本院卷第144至146頁、 243至256頁），核與證人即告訴人曾花蘭、彭成龍、張秋月、 林秋霞、林素卿、莊昆龍、秦經英於偵查中證述情節大致相符 ，復有前揭合會會單、積欠會款明細、如附表六、七所示支票 暨退票理由單、付款簽收簿、匯出匯款申請書自動櫃員機轉帳 明細、存摺封面及內頁明細、法務部票據信用資訊連結作業查 詢明細表、稅務電子閘門財產所得線上查詢明細等件影本、告 訴人張秋月陳報被告借款明細在卷可稽（他字卷第5至16、38 至45、51、59、66、84至85、89至90、99頁；2267號偵字卷第 18、19頁）。其次，衡以被告前述向告訴人張秋月、秦經英借 貸期間，已經濟困難，且迄今對外積欠金額估計高達1千9百多 萬元，其雖開設彩券行，但並無賺錢，反而每月賠1、2萬元， 此外亦無其他額外之收入，此經被告於原審供明在卷（原審易
字卷第100、120頁）；而被告簽發之支票自104年10月26日起 至105年1月25日止之短期內，退票數達17張，退票金額高達 721萬9千元，亦有前揭卷附法務部票據信用資料連結作業查詢 明細表（他字卷第84至85、89至90頁）可按，可知被告向張秋 月、秦經英借款時已積欠鉅額債務，復無其他相當收入可期， 足見其業已明知無資力可供清償借款甚明，此參被告於偵查中 亦供承：「（問：你向張秋月借款時，打算如何償還對張秋月 之欠款？）只好慢慢賺，慢慢還」等語（他字卷第79頁），更 見被告於借款之初即明知自己無法按期依約還款，詎被告明知 上情，竟仍向告訴人秦經英、張秋月借貸如附表六、七所示之 各筆款項，並佯稱會按期依約還款云云，用以取信該二告訴人 ，而分別詐得如附表六、七所示之各筆款項，是被告確有詐欺 取財之行為，應至為灼然。再者，B合會會單雖記載加標日為 104年6月12日，惟依告訴人所陳其等在B合會會單之記載，乃 註記「加標104.6.15」，此有B合會之標單可徵（他字卷第6頁 ），堪認該次實際上係在104年6月15日加標，而非合會單原預 定之104年6月12日，附此敘明，綜上所述，被告之自白核與事 實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依 法論科。
論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠比較新舊法
查被告為附表二編號一至七、附表三編號一所示犯行後，刑 法第339條第1項詐欺取財罪之規定業於103年6月18日修正公 布，並自同年月20日施行。修正前該條項規定之法定刑為「 五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修 正後該條項規定之法定刑則改為「五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科五十萬元以下罰金」，已將罰金刑提高至50萬元 以下。經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，就上開犯行自應適用修正前 刑法第339條第1項之舊法規定，合先敘明。 ㈡按民間互助會會員標會時書寫之標單，一般均書寫金額及競 標會員之姓名或代名，而未冠以「標單」字樣，固非刑法第 210條之私文書，應屬紙上之文字，然依習慣足以表示該人 出息若干參與競標用意之證明，核屬刑法第220條第1項以文 書論之準私文書（參照最高法院87年度台非字第12號判決意 旨）。被告先後在紙上偽造會員或所虛列人頭會員之署名， 及填寫標息金額，依習慣上自足以表示該被冒名者欲以此標 息競標之用意，嗣又行使參與競標而得標，再向該被冒標者 及其他未得標之活會會員詐取會款，自足以生損害於被冒名 人及各會仍為活會之會員。
㈢核被告所為：
1.犯罪事實欄一部分：
⑴犯罪事實欄一㈠，其中附表二編號一至七、附表三編號一 部分，均係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行 使偽造準私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪；附表二編號八至十二、附表三編號二至三、附表四編 號一至三及五、附表五部分，均係犯刑法第216條、第220 條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條 第1項之詐欺取財罪。
⑵犯罪事實欄一㈡即附表三編號四及附表四編號四部分，係 犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私 文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⑶被告偽造署押之行為，乃其偽造準私文書之部分行為，均 不另論罪；又被告偽造準私文書後，進而持以行使，偽造 之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。 ⑷被告每次冒名投標時，向在場參與投標之多位活會會員同 時行使偽造標單，係基於單一犯意為之，僅構成單純一罪 ，至其每次之詐欺行為，使不知情之會員陷於錯誤而交付 財物，因侵害法益相同，為同種想像競合犯，應擇一處斷 。
⑸B合會附表三編號四及C合會附表四編號四，均係於106年6 月15日晚上7點，在被告上址住處投標，此參該2合會標單 自明（他字卷第6、7頁），被告顯係在同一時間、地點， 偽造曾花蘭、江佳文名義之標單後，同時行使，以訛詐該 2合會仍為活會會員，而詐得會款，係一行為而觸犯刑法 第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪 及刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。 ⑹被告附表二、附表三編號一至三、附表四編號一至三、五 、附表五各次犯行，被告均各以一行為，同時犯前述罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之行使 偽造準私文書罪處斷。
2.犯罪事實欄二部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪。
㈣被告所犯上開行使偽造準私文書罪，共計22罪（即犯罪事實 欄一部分，共包括附表二所示之12罪、附表三編號一至三所 示之3罪、附表四編號一至三、五所示之4罪、附表五所示之 2罪、附表三編號四及附表四編號四所示之1罪），詐欺取財 罪，共計10罪（即犯罪事實欄二㈠㈡部分，包括附表六所示 之4罪、附表七所示之6罪），犯意各別，行為互殊，應分論
併罰。
㈤起訴書就被告冒標訛詐活會會員之犯行，雖僅起訴詐欺取財 罪，並認無證據認定被告有行使偽造準私文書之罪嫌，而不 另為不起訴處分。查被告有前述行使偽造準私文書之犯行， 已如前述，且此部分犯行，與檢察官已起訴且經本院論罪科 刑之詐欺犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起 訴效力所及，本院當應併予審理。至起訴書固認被告所為如 犯罪事實欄一所示詐欺取財犯行，係於各該合會進行期間， 且均係因被告當時財務狀況窘迫之情形下為之，認係出於單 一詐欺犯罪決意接續而為，應各依接續犯之規定各論以一罪 云云。惟此部分不構成接續犯（詳如後述），起訴書認應構 成接續犯，論以一罪云云，自有未合。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠撤銷改判之理由：
1.原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴犯罪事實欄一㈡即B合會附表三編號四及C合會附表四編號 四，被告均係於106年6月15日晚上7點，在其上址住處冒標 ，應依想像競合犯，從一重論以行使偽造準私文書罪一罪， 已如前述。原審就附表三編號四、附表四編號四各論以一罪 ，自有未合。⑵原判決雖以被告於法院審理中請求法院定應 執行刑，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，必 待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，將徒 增勞費，應非立法本意。而依被告之請求，就所犯得易科罰 金與不得易科罰金之刑一併定應執行之刑乙節。惟按鑑於修 正前刑法數罪併罰之規定未設限制，造成併罰範圍於事後不 斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避 免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰 金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，刑法 第50條於102年1月23日修正公布施行，同年月25日生效，增 訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條 第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者外，不得併合處罰。考立法者規定被告所犯之數罪， 有得易科罰金與不得易科罰金之罪等情形，非於案件尚未確 定，仍在法院審理中，而係需待判決確定後，始賦予已具受 刑人身分之被告選擇權，決定是否請求檢察官聲請法院依刑 法第51條規定定應執行刑併合處罰，衡係因案件自法院審理 至確定，及至檢察官通知執行間，尚有時日，期間可能有情 事變更，自不宜讓被告匆促決定，允宜予被慎思時間，至案 件確定將執行之際再行決定，且查法律並無受刑人撤回其請 求定應執行刑之期限，若依被告於審理中之聲請而定應執行
刑，其後被告因定應執行刑之結果不符其期望，或嗣後有能 力繳納易科罰金之款項，而撤回其請求，將影響法院定執行 刑之安定性及具體妥當性。況縱法院審理案件時未依被告之 聲請，就上開情形定應執行刑，惟被告於確定後逕可依刑法 第50條第2項之規定請求檢察官聲請法院為之，對被告之權 利亦無任何影響。是就被告所犯有不得易科罰金與得易科罰 金之罪，是否聲請定應執行刑雖為被告之權利，惟法院依被 告聲請准予定應執行之時間，仍應依刑法第50條第2項之規 定，始符立法目的及被告實際受刑利益。是原審依被告之聲 請，於裁判確定前即定應執行刑，自有未洽。⑶又縱如原審 所認可合併定應執行，然查刑法修正將連續犯、常業犯規定 悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕 僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪 一罰。是定其刑期時，尤須參酌刑法上開修正，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。原審所定之應執行 刑，並未衡酌立法目的，顯屬過輕（詳下述）。 2.被告上訴意旨略以：原審量刑過重；又被告成立A、B、C、D 合會是以會養會，此參上開4合會會有重疊，且告訴人等均 參加1個以上之合會，顯見被告是基於單一犯意之故意，故 被告所為本案冒標以詐欺取財之犯行，均係數個舉動之接續 行為，應論以接續犯一罪。再者，被告向秦經英借款時，已 無還款能力，4次向其借款，都是基於同一詐欺之犯意，應 論以接續犯一罪；向張秋月借款之情形亦同，亦應論以接續 犯。且檢察官起訴書籍上訴書亦均認被告上揭犯行應論以接 續犯云云。按刑法修正廢止連續犯之規定後，所犯數行為除 構成接續犯或集合犯仍為一罪評價外，各多次行為當本於一 行為一罪一罰之原則論處。次按數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，方屬接續犯。所謂「集合犯」係指 立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為而反覆實行之犯罪而言。查詐欺取財及行使偽造準私文書 罪，其犯罪構成要件中，難謂立法者有預定數個同種類行為 而反覆實行，此觀刑法修正刪除第340條常業詐欺罪之規定 亦明。次查被告犯罪事實欄一所示之各次犯行（合計22次） ，犯罪時間自102年2月20日至104年10月15日，長達2年7月 餘，上開犯行及被告犯罪事實欄二㈠㈡所示詐欺秦經英、張 秋月之犯行，各次犯行在時間差距上可明顯分開，在刑法評 價上各具獨立性，另被告偽造準私文書所冒用之名義不同，
難謂均侵害同一法益，自亦不符合接續犯之要件。起訴書、 上訴書及被告認應構成接續犯，論以一罪云云，自有未合。 另原審就被告上開犯行各別之量刑，亦無過重之處（詳下述 ），被告上訴所指各節均無理由。
3.檢察官上訴略以：被告上開犯行期間逾2年，被害人損失總 金額近千萬元，使被害人多年積蓄付諸流水，經濟及家庭狀 況陷入困頓，又未與被害人和解，被告手段惡劣，指摘原審 就被告所犯各罪各別之量刑，及本件定應執行刑僅3年10月 過輕云云。原審就被告各該犯行各別之量刑，經本院依下述 審酌（詳下述），尚無失衡，並無過輕之處，此部分上訴並 無理由。至檢察官指摘原審定應執行刑過輕部分，因原審定 應執行刑有前述不符法律規定之處，此部分之上訴，應認有 理由。且原審判決又有前述可議之處，自應由本院就原審有 關被告有罪部分，及定應執行刑部分撤銷改判。 ㈡量刑：
爰審酌被告正值中壯，不思依循正軌獲取所需，於邀集合會 時，不知篤守信用，愛惜會員對其之信任，為圖一己之私， 擅以會員或人頭會員名義冒標，及其各次冒標詐得之金額非 低，獲得相當之不法利益，並造成各該活會會員權益之受損 ；另為解其資金需求，明知無能力還款，竟向告訴人秦經英 、張秋月佯稱將按期還款，致告訴人秦經英、張秋月受騙而 借款，及其各次以借款名義詐得之款項，雖坦承犯行，惟迄 今仍未能與各該活會會員、秦經英、張秋月達成和解或對之 有所賠償；另考量被告並無任何前科紀錄，此有本院被告前 案紀錄表在卷可按，素行尚佳，兼衡被告各次犯罪動機、目 的、手法、自陳國小一年級肄業之智識程度、現從事選菜工 作、每月收入2萬多元至1萬4、5千元不等及家庭經濟狀況欠 佳之生活狀況（原審易字卷第120頁）等一切情狀，就其附 表一編號一至十九、二一至三三之罪，各處如附表一各該編 號「宣告刑及沒收」欄所示之刑，就量處有期徒刑6月以下 之部分，並諭知易科罰金之折算標準。次按數罪併罰有二裁 判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第51條第5款之規定「 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法 定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行 ，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功 能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及 所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整 之。再查刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並
避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實 現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適 之裁量。爰分別考量附表一編號一、三、二八、三一、三三 之被告所犯不得易科罰金之罪，及附表一其餘編號被告所犯 得易科罰金之罪，被告乃多次或以冒標手段，或隱匿無還款 之意及資力詐取款項，足見非偶發犯罪；再參諸被告詐得之 款項，造成各該被害人財產損失非輕，且犯罪期間甚長，足 徵情節匪淺，就行為整體觀之，應予較高之非難評價。茲綜 合檢視上情，及各該犯罪所反應之被告人格及犯罪傾向，就 得易科罰金部分，定應執行有期徒刑4年，並諭知易科罰金 之折算標準；就不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑2年 。雖被告於原審請求就得易科罰金及不得易科罰金之罪於判 決時併定應執行刑，惟依刑法第50條規定之文義及立法目的 ，此選擇權被告應待判決確定後行之，已如前述，是本院無 從就被告所犯前述得易科罰金及不得易科罰金之罪，合併定 應執行刑，附此敘明。
㈢沒收：
被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公 布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑 法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已 明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不 生新舊法比較問題。經查：
1.被告所為附表一編號一至十五、十七至三三之犯行，分別 詐得如附表二各編號、附表三編號一至三、附表四編號一 至三、五、附表五各編號「詐得合會金之金額」欄、附表 六、七各編號「借款金額」所示之款項；附表一編號十六 之犯行則詐得附表三編號四及附表四編號四「詐得合會金 之金額」欄所示之金額，此均為被告各該犯罪所得，且屬 於被告，並均未扣案，亦未發還各該被害人，自應依修正 後刑法第38條之1第1項前段規定，於其各該犯行主文項內 分別併予宣告沒收，復依同條第3項規定，均諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開多 數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。 2.至被告所偽造之前揭各該標單，均未扣案，且均早已丟棄
，此據被告供明無訛（參見原審易字卷第99、100頁）， 衡情皆已滅失，自無從依刑法第219條沒收標單上之偽造 署押，亦無依刑法第38條第2項前段諭知沒收該等標單之 實益，爰均不予宣告沒收。
乙、無罪方面
公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，明知其已陷入無 資力狀態，並無償還借款及支付合會會款之能力，竟隱瞞其在 外積欠鉅額債務、上開冒標標會款及無力償還借款、支付合會 會款之訊息，於104年10月20日告訴人張秋月所參加之A合會得 標時，開立68萬元面額之支票（票號JC0000000號）1紙予告訴 人張秋月，以支付合會會款。詎告訴人張秋月屆期提示該支票 ，因存款不足而遭銀行拒絕付款，經向被告求償無著，被告亦 避不見面，告訴人張秋月始發覺受騙。因認被告涉有刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪 之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第 4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於 一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時， 始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程 度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽 為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例 、91年度台上字第39號判決意旨）。
起訴書認被告涉前揭罪嫌，無非係以：㈠被告偵查中之供述； ㈡告訴人張秋月偵查中之證述；㈢本件起訴書；㈣法務部稅務 電子閘門系統財產所得線上查詢結果列印資料；㈤被告所簽立 前揭支票、附表七所示支票及退票理由單；㈥法務部票據信用 資料連結作業系統調查結果資料、本院99年度上易字第2565號 另案刑事判決書等證據為據。訊據被告堅詞否認此部分詐欺犯 行，辯稱：有關蔡子源合會部分是其母即告訴人張秋月處理； 104年10月20日蔡子源得標，扣除我以張秋月幫我收的會款 112,000元支付外，我還須付68萬元，我便開立前述68萬元之 支票給張秋月，後來我因為倒會，也沒有能力再付款。我並沒 有向張秋月借該筆會款68萬元等語。
經查：
㈠告訴人張秋月之子蔡子源為前揭A合會之會員，其於104年10 月20日得標，惟係由張秋月負責處理其得標事宜，嗣張秋月 收集部分會員所繳納之會款合計112,000元欲交給會首之被 告，被告即將此會款作為合會金直接交付張秋月，而扣除此
項金額後，仍有68萬元之合會金尚待給付，被告乃先開立同 面額之前揭支票交付張秋月以為擔保等情，業據被告供明在 卷，亦為張秋月所是認（原審易字卷第100頁），且有前揭A 合會會單、前揭支票暨退票理由單等件影本在卷可稽（他字 卷第5、10頁），堪可認定。
㈡次按刑法上之詐欺取財罪，係指意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，始構成本罪。 故本罪之客觀不法構成要件為行為人確有施用詐術之行為， 且被騙者遭詐欺陷於錯誤後，進而處分自己或第三人之財產 ，方克相當。倘若根本無任何詐取財物之行為，亦即無任何 圖得被騙者或第三人財物之詐術行為，自無由成立本罪，要 不待言。查被告於蔡子源前揭得標後，並未向張秋月借用此 筆得標之合會金，反係將張秋月代向部分會員所收取欲繳納 之會款合計112,000元，直接交由張秋月作為合會金之支付 ，另合會金餘款68萬元則開立3天後到期之前揭支票（該支 票之票載發票日為104年10月23日）作為尚未交付餘款之擔 保，業見前述，可見被告並未向張秋月借用該68萬元合會金 。此參被告倘係向張秋月借款，其作法應即如附表七所示各 筆借款，被告所簽發之支票票載發票日均為1個月以上之期 限，而非如前揭支票，其期限僅有短短3日亦明。從而，被 告僅係於其依約、依法應向其他會員收取會款以交付前開合 會金於張秋月時，先以前揭支票充作擔保，實際款項之交付 則約於3天後履行，足見被告並未有向張秋月詐取合會金或 任何財物之行為，縱嗣後被告仍遲於給付合會金，亦僅係民 事上債務不履行之問題，自難謂其該當詐欺取財之犯行。上訴駁回之理由：
綜上所述，並無證據證明被告客觀上有施用詐術及張秋月有交 付財物，依公訴人所提之證據方法，尚不足認定被告有其起訴 之犯行，此外，亦查無其他積極證據證明被告有上開詐欺犯行 。原審因而以不能證明犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合 。檢察官上訴意旨以：上開部分縱認被告犯行無法證明，然此 部分應與被告冒標合會，於不同時間接續侵害張秋月之財產法 益，屬裁判上一罪之關係，應僅於判決理由內說明不另為無罪 之諭知即可，原審卻於主文為無罪之諭知，自有違誤云云。惟 查被告上開經本院認定有罪部分，無從論以接續犯，應分論併 罰，已如前述。況檢察官起訴書亦起訴被告此部分犯行與其他 其起訴之犯行係犯意各別，應分論併罰。是原審就此部分為無 罪之諭知，核無不合，檢察官上訴指摘之理由，核無可採，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、刑法第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第41條第1項、第8項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
附表一編號一至十九、二一至二三部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
┌───────────────────────────────────┐
│附表一 │
├──┬─────────────┬──────────────────┤
│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │
├──┼─────────────┼──────────────────┤
│一 │如犯罪事實欄一㈠所載虛列人│陳淑女犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑│
│ │頭會員林子怡標會部分（詳如│柒月，未扣案犯罪所得新臺幣陸拾壹萬柒│
│ │附表二編號一所示） │仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────┼──────────────────┤
│二 │如犯罪事實欄一㈠所載虛列人│陳淑女犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑│
│ │頭會員程正雄標會部分（詳如│陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │附表二編號二所示） │日；未扣案犯罪所得新臺幣伍拾捌萬陸仟│
│ │ │捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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