臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第686號
上 訴 人
即 被 告 陳坤陽
選任辯護人 林敬哲律師（辯論後解除委任）
林殷佐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度訴字第1116號，中華民國105年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第8503號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳坤陽基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命（Ketamine， 俗稱K他命）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC ）之犯意，於民國105年3月3日前某時，在新北市板橋區重 慶國中門口，向真實姓名年籍均不詳之某成年男子，以各新 臺幣（下同）3,500元、3,200元之價格，同時販入愷他命約 5公克、摻有氯甲基卡西酮成分之咖啡包8包，除供己施用外 ，並欲伺機出售牟利。其後於105年3月3日上午11時9分至10 分許間，陳坤陽與真實姓名年籍均不詳暱稱為「鴻」之成年 毒品買家陸續以手機通訊軟體Wechat聯絡交易上開毒品事宜 ，雙方達成陳坤陽以3,000元之價格販賣愷他命2.5公克、以 1,500元之價格販賣摻有氯甲基卡西酮成分之咖啡包3包予「 鴻」之合意，並相約於同日下午5、6時許在新北市○○區○ ○○路00號進行交易，且約定於陳坤陽到場後再以Wechat聯 繫「鴻」。嗣陳坤陽旋於同日傍晚某時許自其所販入之上開 毒品中取出愷他命2.5公克、摻有氯甲基卡西酮成分之咖啡 包3包，騎乘機車前往上址欲履行交易，惟因途中手機電力 不足，無法與「鴻」聯繫，致兩人間之上開毒品交易未完成 而未遂。後於同年月10日晚間7時許，警方持原審所核發之 搜索票，至陳坤陽前位於新北市○○區○○路000巷00弄0號 5樓之住處執行搜索，當場扣得上開摻有氯甲基卡西酮成分 之咖啡包4包（驗前合計淨重89.456公克、驗餘淨重88.0957 公克）、手機1支（序號000000000000000/0000000000000） 等物，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告陳坤陽對於前開時、地販賣愷他命、摻有 氯甲基卡西酮成分之咖啡包之犯罪事實均已坦承不諱（本院
卷第112頁），核與其於警詢、偵查、原審所供大致相符， 經查尚無明顯矛盾或不合常情之處；又被告與前揭暱稱為「 鴻」之毒品買家於105年3月3日上午11時9分至10分許間，陸 續以手機通訊軟體Wechat聯絡交易上開毒品事宜一節，亦有 手機通訊軟體Wech at對話紀錄畫面之翻拍照片、新北市政 府警察局海山分局偵辦陳坤陽涉嫌販賣毒品案件譯文表在卷 可憑（105年度偵字第8503號卷，下稱偵卷，第27至32頁） ；嗣警方持原審所核發之搜索票至被告前開住處執行搜索， 當場扣得內含咖啡色粉末之伯朗咖啡包4包及上開供被告與 「鴻」聯絡使用之手機1支（序號000000000000000/0000000 000000）等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場暨扣案物品採證照片附卷可佐（偵卷第16至20、35至 39頁）及該等物品扣案可稽；而該咖啡包4包經送驗結果， 其內粉末確含有氯甲基卡西酮成分（驗前合計淨重89.456公 克，驗餘合計淨重88.0957公克），此亦有交通部民用航空 局航空醫務中心105年6月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑 定書1份存卷可考（偵卷第64、65頁）。按販賣毒品罪之所 謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必 要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為 必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。被 告既販入前揭愷他命、摻有氯甲基卡西酮成分之咖啡包，除 供己施用外，並欲伺機出售牟利，且嗣亦與暱稱為「鴻」之 毒品買家達成以前揭價格出售上開毒品之合意，顯見雙方即 有交易之對價關係，且被告於警詢時稱向真實姓名年籍均不 詳之某成年網友，以每包400元之價格購買8包毒咖啡，另以 3500元價格向他購買約5公克愷他命，換算每公克愷他命約 為700元，而被告則以每包500元之價格販售毒咖啡予暱稱為 「鴻」的3包及以3,000元之價格販賣愷他命2.5公克(換算每 公克為1200元)(偵卷第13頁至第14頁)，被告協議販賣予暱 稱為「鴻」之毒品價格，顯有價差，被告當有營利之意圖無 疑。綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白 應可採信，是以本件事證已臻明確，被告販賣前揭毒品之犯 行俱堪認定。
二、查愷他命、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列之第三級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。按 所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入 並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為
前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販 賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上 開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決 議意旨參照）。是以被告除意圖販賣而持有第三級毒品愷他 命、氯甲基卡西酮外，並已著手販賣第三級毒品，其意圖販 賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。再被告係同時販賣上開2種不 同種類之第三級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像 競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷（最高法院 97年度台非字第530號判決意旨參照）。被告販賣第三級毒 品而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之 ；又被告犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查時、原審及本院 審判中均自白犯行，復依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70 條規定，予以遞減之。辯護人固為被告辯護略以：被告所犯 為7年以上有期徒刑之重罪，審酌被告於104年8月因從事鋁 門窗安裝工作，不慎摔傷造成右手骨折，無法工作，致經濟 狀況不佳，始一時失慮，想購得自行施用之三級毒品之部分 再轉售，惟因尚未交付毒品即遭查獲，且被告所欲轉售之三 級毒品數量不多，自非對社會危害重大之大盤、中盤之毒販 可比，故有法重情輕，顯有憫恕之情，請依刑法第59條規定 ，再酌減其刑云云。惟查本案就被告所犯販賣第三級毒品未 遂罪，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項遞減其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多 ，要已無情輕法重之憾。衡以被告無視政府反毒政策及宣導 ，仍意圖營利而著手販入愷他命、氯甲基卡西酮，並欲將之 販賣予暱稱為「鴻」之毒品買家，其結果雖屬未遂，但對於 該等毒品施用來源之提供仍有危害，影響所及，非僅多數人 之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免 ，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜
觀其情節，實難認屬輕微，自應嚴厲規範，實難認另有特殊 之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自 無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故辯護人此節所請 ，尚無足取。再查被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；而同於10 5年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒 收適用之準據法，無關行為可罰性要件之變更，其本身尚無 比較新舊法之問題，故於105年7月1日前揭法律修正施行後 ，如有涉及沒收新舊法適用之問題，即應逕依修正後刑法第 2條第2項規定，直接依裁判時之法律。又毒品危害防制條例 第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布而同於 105年7月1日施行。雖刑法施行法第10條之3第2項規定：「1 05年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用」，但上開毒品危害防制條例關於沒收規 定之修正乃係自105年7月1日起施行，並非在刑法施行法第1 0條之3第2項所稱不再適用之範圍內，即為刑法沒收規定之 特別規定，而應優先適用。本件扣案之摻有氯甲基卡西酮成 分之咖啡包4包，既屬第三級毒品，應係違禁物（最高法院1 00年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。該等毒品咖啡包 既屬違禁物，即應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。 又該等毒品咖啡包之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論 係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品 殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量 之毒品，是上開包裝袋既用以包裝氯甲基卡西酮，則上開包 裝袋與其內包裝之該毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留 而難以析離，足認與該毒品有不可析離之關係，仍應整體視 之為毒品，而皆應一併諭知沒收。至鑑驗耗用之氯甲基卡西 酮既已滅失，自毋庸宣告沒收。再扣案之前揭手機1支，乃 係作為被告與「鴻」聯絡本件販毒所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應併 予宣告沒收。至搭配該手機之0000000000、0000000000門號 卡，因被告係以該手機內之通訊軟體Wechat與「鴻」聯絡， 並未使用該等門號卡作為通訊聯絡之用，該等門號卡應非供 本件犯罪所用之物，自不得併予宣告沒收。另本件固經警扣 得電子磅秤、分裝袋、分裝杓、K盤、刮卡等物，然均與本 件犯行無關，此據被告於原審審理時供明在卷（105年度訴 字第1116號卷，下稱原審卷，第45頁），復無其他積極證據 足認該等扣案物品確與本件犯行有所關聯，自均無從併予宣 告沒收；而被告雖欲以總計4,500元之價格販賣第三級毒品
予「鴻」，但尚未收受該等價金，自無任何犯罪所得可言， 要無沒收之餘地。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件上開所引用之被 告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人均表 示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取 得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。三、原審審理結果，以被告犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行明確 ，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項 、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第25 條第2項、第38條第1項之規定，並審酌被告正值青壯，本應 依循正軌賺取所需，詎其不思此為，竟無視政府反毒政策及 宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮 ，其結果雖屬未遂，但對於該等毒品施用來源之提供大有助 益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害， 社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生 命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是被告所為自應受 有相當程度之非難；惟另考量被告於犯後即已能坦承犯行， 正視己非，並表達知錯悔改之意，態度尚屬可取，且其固因 貪圖販毒暴利致罹刑章，然經查獲欲販毒之對象僅有一人、 欲販毒數量及可獲金額均非至鉅，兼衡其犯罪動機、目的、 前有因公共危險案件經緩起訴處分等之前案紀錄、犯罪手法 、自陳國中畢業之智識程度、現從事鋁門窗工作及其家境普 通（原審卷第47頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年11月， 已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，並就被告 所犯本件之犯罪情狀，並無可憫恕之處，自難依刑法第59條 規定減輕其刑一情，亦詳予論析明確，經核均屬妥適，均無 違法或不當之處。被告泛以其母親、家庭經濟均需要被告照 顧，並參被告僅有國中畢業之學歷、從事鋁門窗工作之收入
，且其犯本件期間，正好面臨手斷掉、女友離去等情，請求 從輕量刑云云，均業經原審於量刑時詳加斟酌，被告執上揭 意旨提起上訴，已難謂可採。又上訴意旨主張被告毒品原本 是要自己用，並非伺機販售云云，然查被告於警詢時已陳明 ：「警問：你於105年3月3日準備販賣給「鴻」的毒咖啡、K 他命係以何價格向Wechat不明網友購得？」、「答：我是在 Wechat支援版向一名男性網友以每包400元之價格購買8包毒 咖啡(共約3200元)，另以3500元價格向他購買約5公克K他命 ，換算每公克愷他命約為700元」、「問：你向上游購毒後 ，再以高價轉售予他人，從中獲取差價用意為何？」、「答 ：因為我從事鋁門窗工作，約在半年前右手骨折，完全沒有 收入，才會出此下策」。且於羈押訊問時亦稱：「法官問： 檢察官讓你覓保，為何覓保無著？」、「答：我自己住台北 ，沒有親戚朋友，我來台北原本是做鋁門窗，後來不小心摔 傷骨折，我沒有收入跟謀生能力，所以才會想要販賣毒品， 我母親年紀已經大了，住在桃園」。嗣後於105年9月12日檢 察官偵查訊問時亦稱：「問：105年3月10日被查獲時，在警 詢及移送地檢署偵訊時，所述是否屬實？」、「答：是」( 偵卷第14頁、第54頁至第55頁、第70頁至第71頁)。顯見被 告之販賣意圖並非臨時起意，被告上訴意旨主張其毒品原本 是要自己用，並非伺機販售云云，自無可採。原審量刑業經 通盤考慮所有主客觀因素及刑法第59條等規定，因而量處有 期徒刑1年11月，業如前述，以販賣第三級毒品未遂罪之法 定刑而言，原審量刑已屬從輕，仍難認被告提起本件上訴請 求從輕量刑及販賣毒品係臨時起意為有理由。綜上，被告提 起本件上訴，徒以原審依職權為取捨及心證形成之事項，反 覆爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日