臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第655號
上 訴 人
即 被 告 吳欣陽
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度訴字第754 號，中華民國105年10月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第27497號、10
5年度偵字第265號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係 依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判 決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑 證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證 資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理 法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失 之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖 已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決 有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法 院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該 證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第 二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或 違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫 行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。 次依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書 狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補 正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查 ，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘 述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具 體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即
上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法 ，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判 斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無 須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法 院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。又法院受理 案件，其審查順序，係先程序後實體（最高法院105 年度台 上字第1232號裁判意旨參照）。
二、程序部分：
按「刑事訴訟法第346 條規定：『原審之代理人或辯護人， 得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。』 依司法院院解字第3027號解釋：『刑事被告之原審辯護人。 雖得依（修正前）刑事訴訟法第338 條。為被告利益提起上 訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應 以被告名義行之。』因而辯護人之上訴權係代理權性質，既 謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權 已喪失，辯護人即不得再行上訴。此與同法第345 條：『被 告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。』之規 定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者 迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權 之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被 告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其 選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴， 其上訴為不合法。」最高法院102年度第8次刑事庭會議決議 參照。本件上訴人即被告吳欣陽（下稱被告）經原審於民國 105年10月20日以105 年度訴字第754號刑事判決就其所犯販 賣第三級毒品罪4 罪各判處有期徒刑3年8月，應執行有期徒 刑5年10 月後，因被告當時另案在法務部矯正署臺北監獄執 行中（址設桃園市○○區○○○村0 號），有本院被告前案 紀錄表附卷可參（見本院卷第63頁），原審乃依刑事訴訟法 第56條第2 項之規定，將判決正本囑託該監所長官送達被告 ，被告於105年10月25日收受乙節，有原審送達證書1份在卷 可稽（見原審回證卷第19 頁），則本件判決正本於105年10 月25日已合法送達於被告，上訴期間應自送達判決之翌日即 105年10 月26 日起算10日，於105年11月4日屆滿（星期五） ，且揆諸前揭說明，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之 起算，仍應以被告收受判決之日為起算標準，然被告之辯護 人卻遲至105年11月7日（星期一）始向原審遞送上訴狀，有 蓋有原審法院收件日期戳章之刑事上訴狀在卷可稽（見本院 卷第40頁），已逾越上訴期間，按在途期間係為當事人而設 ，辯護人因係登錄於各法院管轄地，並無在途期間之適用，
然若作對被告有利之解釋，認本案係由被告之辯護人向原審 提起上訴，非經監所長官提出上訴，且被告執行之監所不在 原審法院所在地，依法院訴訟當事人在途期間標準，加計在 途期間3日，則其上訴期間至105年11 月7日（星期一）屆滿 ，被告之辯護人於105年11月7日向原審遞送上訴狀，縱未逾 上訴期間，然其上訴意旨亦未敘述具體理由（此部分詳後述 ），程序上亦非合法。
三、經查，原判決認被告知悉愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟 仍分別為下列犯行：㈠基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯 意，持其所有之行動電話1支（內含行動電話門號000000000 0號SIM卡1 張），作為販賣第三級毒品事宜之聯絡工具，分 別於如附表編號一、三、四所示時間、地點，以附表編號一 、三、四所示之方式及價額，販賣如附表編號一、三、四所 示重量之第三級毒品愷他命予吳沖霈、陳詩吟以牟利。㈡與 同案被告徐銘君共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被 告持上揭行動電話作為販賣第三級毒品事宜之聯絡工具，於 如附表編號二所示時間、地點，以附表編號二所示之方式及 價額，由同案被告徐銘君交付毒品，共同販賣如附表編號二 所示之第三級毒品予吳沖霈以牟利。嗣經警方依法對被告上 揭行動電話門號實施通訊監察後，於104年9月24 日下午1時 30分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0○0號前，持 臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將被告拘提到 案，經警徵得被告同意後，進入上址2樓202室執行搜索，當 場扣得其所有供聯繫毒品交易事宜所用之上揭行動電話1 支 （內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），及與本案無 關之行動電話1支（內含行動電話門號0000000000 號SIM卡1 張）、第三級毒品氟硝西泮1 包等物，始循線查悉上情等情 ，乃依憑被告於原審準備程序、審判程序審理時之自白（見 原審卷第59頁反面、第74頁），及證人即同案被告徐銘君、 證人即購毒者吳沖霈、陳詩吟於警詢及偵訊時之證述（見臺 灣新北地方法院檢察署105年度偵字第265號卷，下稱偵二卷 ，卷㈠第53至56頁，104年度偵字第27497號卷，下稱偵一卷 ，第156至160、166至169、118至121、129至133、144至147 頁），且有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、臺北 市政府警察局刑事警察大隊員警製作之職務報告暨微信通訊 軟體對話擷取譯文、臺灣臺北地方法院104年度聲監字第121 3號、原審104年度聲監字第1740號、104年度聲監續字第130 5號通訊監察書暨電話附表、105年度審簡字第607 號刑事簡 易判決書各1份及扣案之行動電話照片2張在卷可稽（見偵一
卷第43至53、153至155、36至42、56至57頁，原審卷第75頁 至第78頁反面），復有扣案之行動電話1 支（內含行動電話 門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，足認被告之任意性 自白與事實相符，其犯行堪以認定，被告所為均係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告為如附 表編號一至四所示4 次販賣第三級毒品犯行前，分別意圖販 賣而持有第三級毒品之行為，均屬低度行為，分別為其後販 賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯 如附表編號一至四所示販賣第三級毒品罪間（共4 罪），犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。並審酌被告正值青壯， 不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方 式營利，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流 通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社 會秩序，且被告販賣毒品之對象、次數均非單一，所為應予 非難，兼衡被告本案販賣第三級毒品予吳沖霈、陳詩吟之毒 品數量、所得價金均不多，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之 態度，及其高職肄業之智識程度、無業而經濟狀況為勉持（ 參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的 、手段、情節等一切情狀。另被告就如附表編號一至四所示 之4 次販賣第三級毒品予吳沖霈、陳詩吟之犯行，於偵查及 審判中均自白犯罪（見偵一卷第76至77、194至195頁，原審 卷第59頁反面至第60頁、第73頁反面），均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。從而，判決其「犯 如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，並分別諭知 如附表主文欄所示之沒收。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案 之行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○ 號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新 臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」均已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據 。從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或 違背法令之情形可言。
四、被告不服原判決，提起上訴，理由載稱略以：原判決量刑過 重，實難甘服云云，經原審法院於106 年2月3日裁定補正上 訴理由（見本院卷第44頁），又經本院於準備程序訊問其上 訴要旨，被告及指定辯護人亦僅以「量刑過重」為其上訴理 由（見本院卷第82頁）。經查：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普
遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被 告宣告刑之理由，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取 財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式營利，無視於政府 禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯 罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，且被告販賣 毒品之對象、次數均非單一，所為應予非難，兼衡被告本案 販賣第三級毒品予吳沖霈、陳詩吟之毒品數量、所得價金均 不多，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其高職肄業 之智識程度、無業而經濟狀況為勉持（參調查筆錄受詢問人 欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切 情狀，另參酌被告就如附表編號一至四所示之4 次販賣第三 級毒品予吳沖霈、陳詩吟之犯行，於偵查及審判中均自白犯 罪（見偵一卷第76至77、194至195頁，原審卷第59頁反面至 第60頁、第73頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑。從而，判決其「犯如附表所示之罪 ，各處如附表主文欄所示之刑，並分別諭知如附表主文欄所 示之沒收。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案之行動電話壹支 （內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張） 沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」從形式上觀之，核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他 失出或失入之違法或失當之處。原判決業已充分考量被告之 犯後坦承犯行之態度、犯罪所生之損害、犯罪之動機、目的 、手段、智識程度、生活狀況等刑法第57條各款情狀，並依 職權裁量科刑，尚未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不 得遽指為違法。是被告上訴意旨猶主張原審量刑過重云云， 失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量 有何違誤或不當。
㈡由被告之上訴意旨可知，被告上訴雖有敘述理由，但所述不 足以認原判決有構成應予撤銷原審判決之具體事由，申言之 ，前揭上訴意旨對於原判決之採證、認事或用法的正確性仍 未達到足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判的程 度，已難認其有提出具體之事由。被告以此資為上訴之理由 ，形式上觀之，已難認為原判決有何認定事實錯誤或違背法 令之情形。又本件經審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度 ，亦未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適 ，並無失之過重情形。
㈢綜上所述，本件上訴意旨所述不足以認原判決有何認定事實 、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構 成應予撤銷的具體事由。是以，參照前述規定，本件上訴意 旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具 體理由無異，其上訴乃不合法律上之程序，應予以駁回，並 不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬────┬───────────┬─────────┐
│編│交 易│交 易│交易地點│交易毒品種類、數量、金│原判決主文 │
│號│對 象│時 間│ │額（新臺幣）及方式 │（含宣告刑及沒收）│
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│一│吳沖霈│104 年│新北市三│吳欣陽基於販賣第三級毒│吳欣陽販賣第三級毒│
│ │ │7 月10│重區龍門│品之犯意，由吳沖霈於10│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日凌晨│路274 巷│4 年7 月10日凌晨2 時25│捌月，扣案之IPHONE│
│ │ │4 時30│口之全家│分、3 時7 分、3 時32分│廠牌行動電話壹支（│
│ │ │分吳欣│便利商店│、3 時52分、4 時30分許│內含行動電話門號○│
│ │ │陽與吳│前 │，陸續以其持用之行動電│○○○○○○○○○│
│ │ │沖霈通│ │話門號0000000000號，與│號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │話後未│ │吳欣陽所持用之行動電話│；未扣案之販賣第三│
│ │ │久之同│ │門號00000000000號相互 │級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │日某時│ │通話聯繫購買第三級毒品│仟元沒收，如全部或│
│ │ │許 │ │愷他命事宜，雙方達成買│一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │賣毒品之合意後，由吳欣│執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │陽在左開時、地，將重量│價額。 │
│ │ │ │ │約3公克之第三級毒品愷 │ │
│ │ │ │ │他命1包交付予吳沖霈， │ │
│ │ │ │ │吳沖霈即交付毒品價金 │ │
│ │ │ │ │1,000元予吳欣陽。 │ │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│二│吳沖霈│104 年│新北市蘆│吳欣陽與徐銘君共同基於│吳欣陽共同販賣第三│
│ │ │7 月27│洲區正和│販賣第三級毒品之犯意聯│級毒品，處有期徒刑│
│ │ │日上午│街10號6 │絡，由吳沖霈於104 年7 │參年捌月，扣案之IP│
│ │ │8 時37│樓之吳欣│月27日上午8 時30分、8 │HONE廠牌行動電話壹│
│ │ │分吳欣│陽住處樓│時33分、8 時37分許，陸│支（內含行動電話門│
│ │ │陽與吳│下 │續以其持用之行動電話門│號○○○○○○○○│
│ │ │沖霈通│ │號00000000000號，與吳 │○○號SIM卡壹張） │
│ │ │話後未│ │欣陽所持用之行動電話門│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │久之同│ │號0000000000號相互通話│第三級毒品所得新臺│
│ │ │日某時│ │聯繫購買第三級毒品愷他│幣壹仟伍佰元沒收，│
│ │ │許 │ │命事宜，雙方達成買賣毒│如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │品之合意後，再由徐銘君│收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │在左開時、地，將重量約│，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │3公克之第三級毒品愷他 │ │
│ │ │ │ │命1包及含第三級毒品愷 │ │
│ │ │ │ │他命、3,4-亞甲基雙氧甲│ │
│ │ │ │ │基卡西酮、4-甲基甲基卡│ │
│ │ │ │ │西酮、芬納西泮成分（起│ │
│ │ │ │ │訴書漏載，業經公訴檢察│ │
│ │ │ │ │官當庭補充）之咖啡包1 │ │
│ │ │ │ │包交付予吳沖霈，惟吳沖│ │
│ │ │ │ │霈於1、2日後始將毒品價│ │
│ │ │ │ │金1,500元交付予吳欣陽 │ │
│ │ │ │ │。 │ │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│三│陳詩吟│104 年│桃園市某│吳欣陽基於販賣第三級毒│吳欣陽販賣第三級毒│
│ │ │8 月26│處 │品之犯意，由陳詩吟於10│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日上午│ │4 年8 月26日上午10時4 │捌月，扣案之IPHONE│
│ │ │10時52│ │分至10時52分間，陸續以│廠牌行動電話壹支（│
│ │ │分吳欣│ │其持用之行動電話門號00│內含行動電話門號○│
│ │ │陽與陳│ │00000000號，與吳欣陽所│○○○○○○○○○│
│ │ │詩吟以│ │持用之行動電話門號 │號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │微信通│ │0000000000號相互以微信│；未扣案之販賣第三│
│ │ │話方式│ │語音訊息及通話聯繫購買│級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │聯絡後│ │第三級毒品愷他命事宜，│仟伍佰元沒收，如全│
│ │ │未久之│ │雙方達成買賣毒品之合意│部或一部不能沒收或│
│ │ │同日某│ │後，由吳欣陽在左開時、│不宜執行沒收時，追│
│ │ │時許 │ │地，將重量約5公克之第 │徵其價額。 │
│ │ │ │ │三級毒品愷他命1包交付 │ │
│ │ │ │ │予陳詩吟，陳詩吟即交付│ │
│ │ │ │ │毒品價金1,500元予吳欣 │ │
│ │ │ │ │陽。 │ │
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│四│吳沖霈│104 年│新北市三│吳欣陽基於販賣第三級毒│吳欣陽販賣第三級毒│
│ │ │9 月13│重區龍門│品之犯意，由吳沖霈於10│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日凌晨│路274 巷│4 年9 月13日凌晨2 時29│捌月，扣案之IPHONE│
│ │ │3 時41│口之全家│分、3 時10分、3 時32分│廠牌行動電話壹支（│
│ │ │分吳欣│便利商店│、3 時41分許，陸續以其│內含行動電話門號○│
│ │ │陽與吳│前 │持用之行動電話門號0000│○○○○○○○○○│
│ │ │沖霈通│ │000000號，與吳欣陽所持│號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │話後未│ │用之行動電話門號 │；未扣案之販賣第三│
│ │ │久之同│ │0000000000號相互通話聯│級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │日某時│ │繫購買第三級毒品愷他命│仟元沒收，如全部或│
│ │ │許 │ │事宜，雙方達成買賣毒品│一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │之合意後，由吳欣陽在左│執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │開時、地，將重量約3公 │價額。 │
│ │ │ │ │克之第三級毒品愷他命1 │ │
│ │ │ │ │包交付予吳沖霈，吳沖霈│ │
│ │ │ │ │即交付毒品價金1,000元 │ │
│ │ │ │ │予吳欣陽。 │ │
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