臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第612號
上 訴 人
即 被 告 張嘉峰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度審訴字第1613號，中華民國105 年12月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第6390
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張嘉峰前於（一）民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣板 橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字 第4828號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向， 於88年8 月24日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（ 現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第 00000 號為不起訴處分確定；於99年間，因施用毒品案件， 經臺灣板橋地方法院以100 年度毒聲字第231 號裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年5 月25日釋 放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵 字第8189號為不起訴處分確定；（二）於100 年間，因施用 毒品（3 罪）案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審訴字 第24號（原判決誤載為100 年度審訴字第24號，應予更正） 分別判處有期徒刑6 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑10月 確定，並於102 年12月19日易科罰金執行完畢。二、張嘉峰猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於105 年6 月3 日，在新北市○○區○○路00○0 號其住處 附近，將海洛因粉末放入香煙內，以火點燃吸食煙霧之方式 （起訴書略載為105 年6 月4 日19時50分許為警採尿回溯26 小時內，在不詳地點以不詳之方式），施用海洛因1 次；又 另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年6 月4 日，在上址，將甲基安非他命放入玻璃球內，以火燒烤 後吸食煙霧之方式（起訴書略載為105 年6 月4 日19時50分 許為警採尿回溯26小時內，在不詳地點以不詳之方式），施 用甲基安非他命1 次。嗣於105 年6 月4 日19時50分許，經 警在新北市政府警察局新莊分局中平派出所，得張嘉峰同意 後採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非 他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索 ，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有 無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索 人簽名或出具書面表明同意之旨為程式規範，並以一般意識 健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身 分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參 與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或 拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當 施壓所為之同意為其實質要件。再者，按除法律另有規定外 ，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據， 其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡 維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。而搜索、扣押所 取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證 據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不 用，被告可能逍遙法外，顯然悖離國民感情，而有害審判之 公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依 上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之 判斷（最高法院102 年度台上字第2404號判決意旨參照）。 查證人即警員童附琳於本院審理中證稱：當時我們在埋伏追 捕逃犯，該名逃犯在被告當時搜索的那間地址，我們在樓梯 間抓到一人身上有毒品，據線報說裡面有通緝犯，所以我們 就進去，看到被告在床上睡覺，看到附近有吸食器，我們問 被告是否吸毒，被告說沒有，我們問被告是否願意配合到警 局驗尿，被告同意，如果被告不配合的話，我們沒有給他上 銬，也無法強制他到派出所驗尿等語（見本院卷第49頁）， 及觀諸本件卷證，可知警員於搜索時雖未使用搜索票，惟警 員因逮捕犯罪嫌疑人，有事實足認犯罪嫌疑人確實在內，依 刑事訴訟法第131 條第1 項規定，得逕行搜索住宅或其他處 所，且警員進入後目視所及吸食器，認有犯罪痕跡，顯可疑 為犯罪人，並向被告表明來意，經被告表示同意，事後並於 勘察採證同意書（見偵查卷第4 頁）上簽名捺印，益徵被告 係出於自願性同意搜索之意思，經審酌被告個人基本人權之 保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則， 仍應認其警詢筆錄具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當 事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其 訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由 意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者
，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意， 則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必 要。刑事訴訟法第273 條之2 規定行簡式審判程序案件，因 被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之 適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判 決意旨參照）。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不 到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有 明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及 法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程 序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保 障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解 為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默 示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實 及法律主張。查本案上訴人即被告張嘉峰因於原審準備程序 中，就被訴事實為有罪陳述，經審判長告以案件行簡式審判 程序後，不適用刑事訴訟法第159 條第1 項關於排除傳聞證 據規定之限制後，被告仍同意於原審行簡式審判程序，應認 已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證 據不爭執證據能力，復於上訴狀內僅質疑前述搜索之適法性 ，及於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對其 餘證據能力聲明異議，經本院審酌除上揭搜索外之該等證據 之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定 事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均有證 據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告張嘉峰雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟 據其於原審審理中就上揭事實已坦承不諱（見原審卷第71至 72、80至81、83至86頁），又被告為警查獲時所採集之尿液 檢體（檢體編號D0000000），經送請台灣檢驗科技股份有限 公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析 / 質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及嗎 啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集 尿液檢結果體人姓名及檢體編號對照表及該公司105 年6 月 21日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見偵查卷第4 至6 頁）。上訴人上訴意旨雖以：警察未經屋主同意即進入屋內 房間將其喚醒，因房間內有吸食器即強行將其帶回警局云云
，然經本院依職權傳喚證人即查獲警員童附琳到庭證稱：當 時我們在埋伏追捕逃犯，該名逃犯在被告當時搜索的那間地 址，我們在樓梯間抓到一人身上有毒品，據線報說裡面有通 緝犯，所以我們就進去，看到被告在床上睡覺，看到附近吸 食器，我們問他是否吸毒，他說沒有，我們問他是否願意配 合到警局驗尿，他同意。如果他不配合的話，我們沒有給他 上銬，也無法要他到派出所驗尿等語明確（見本院卷第49頁 ），並有被告簽名之勘察採證同意書在卷可憑，被告於警詢 時亦坦承該尿液是其親自排放注入尿瓶並簽封捺印指紋，警 方並無對其刑求（見偵查卷第3 頁），且其於偵查及原審審 理中均坦承犯行，未曾提出警方如何違法搜索之抗辯，本件 警方查獲經被告自願同意採尿，於法無違，其尿液檢驗結果 確有安非他命、甲基安非他命陽性反應，足見被告上開任意 性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告 之犯行洵堪認定。
二、論罪：
按海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不 得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒 品罪。又被告施用前持有毒品之低度行為，應分別為其施用 之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開2 罪，係犯 意各別、罪名互異，應分論併罰。被告有前揭事實欄一所載 之科刑及徒刑執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可徵 。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上 之2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重 其刑。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2 項、刑法第47條等規定，並爰以行為 人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇 及法院多次判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本 罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於 他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼 衡其國中畢業之智識程度、未婚、目前從事五金百貨賣場工 作之家庭經濟狀況及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，認 被告施用第一級毒品，累犯，處有期刑8 月，又施用第二級 毒品，累犯，處有期徒刑5 月及諭知易科罰金之折算標準， 核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚 無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院 得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎
通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接 證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得 確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院 10 1年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘 就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有 事實欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷 亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情 形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨任憑已見指摘本件 採證違法云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日