臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1639號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊朝盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院106 年度訴字第6 號，中華民國106 年5 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第3485號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件經本院審理結果，認第一審判決對被告楊朝盛為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據 及理由（如附件）。
二、檢察官提起上訴，略稱：
㈠被告在假釋保護管束期間，經觀護人通知，定期採尿檢驗， 送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以「酵素免疫 分析法」初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析 質譜儀法確認檢驗，可待因濃度為196ng/mL，嗎啡濃度高達 1256ng/mL ，故判定其尿液呈嗎啡陽性反應等情，而晟德甘 草止咳藥水，每毫升（ml）含0.012ml 嗎啡衍生物Opuim Tincture（阿片酊），依文獻所載，口服嗎啡後24小時內， 約有施用劑量之60% 由尿液排出，口服可待因後24小時內， 約有施用劑量之86% 由尿液排出，其中40% 至70% 為可待因 原態及其共軛物，5%至15% 為嗎啡或其共軛物。故服用該甘 草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分 ，惟可檢出之量及可檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、 個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異。依Liu 等人 研究，受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥 水，或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液嗎啡在 超過300 （陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下 ，而施用海洛因者，尿液嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上； 又依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 記述：服用可待因後，可待因可代謝成嗎啡，尿液可待因與 嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30 小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另 依劉秀娟等人研究，施用含阿片酊製劑，當尿液嗎啡濃度大 於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0 為複方甘草合 劑溶液使用者，大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用 者等情，有前行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日管 檢字第0930004691號等函、晟德大藥廠股份有限公司105 年
7 月15日晟德（產）字第1050000074號等釋示明確。本件被 告採尿檢驗結果，嗎啡與可待因之濃度，分別為1256ng /ml 、300ng/ml，嗎啡與可待因之比值不僅大於3 ，更高達6.4 ，足認被告有於105 年8 月4 日採尿時往前回溯26小時內， 有施用第一級毒品海洛因無訛。
㈡劉秀娟論文所作實驗，係以服用複方甘草合劑不同劑量之單 一劑量、複方甘草合劑不同劑量之多次劑量、複方甘草合劑 相同劑量之單一劑量之藥物動力學試驗，得出嗎啡/ 可待因 比值，用統計之方法，歸納出結論，再收集各級法院及檢察 署送請法務部調查局複驗之海洛因施用者之尿液，觀察每件 尿液樣品嗎啡/ 可待因比值，而上開各情況之比值區間有重 疊，論文研究者即以線性回歸方程式及可信度之統計方法， 得出「服用複方甘草合劑在正常治療劑量下其尿液中嗎啡濃 度不易超過4000ng/ml ，當嗎啡濃度大於閾值300ng/ml時， 觀察嗎啡/ 可待因比值發現複方甘草合劑溶液劑使用者其比 值小於3.0 ，複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者其比值大於 3.0 」之結論。該論文結論之可信度，遠大於實驗過程出現 之區間比值，原審置上開科學實驗之結論不顧，逕以實驗過 程本就會有大有小之區間比值為被告有利之認定，有違邏輯 及論理法則。
㈢被告雖辯稱驗尿結果係因服用甘草止咳水所致，其不可能明 知要驗尿，猶施用第一級毒品海洛因云云。然被告採尿前， 在尿液檢體採集送驗紀錄表上之「應受尿液採驗人於前3 日 內曾否服用藥物」欄勾選「否」，並簽名確認；原審傳喚之 採尿員朱世魁，作證表示有詢問被告有無吃感冒藥，當時被 告好像說沒有，一般有一個工作人員比較專業，負責跟被告 說明是否有無用藥物之情，平常工作就是在講這些話；再依 採尿員朱世魁及施雅桂觀護人之證述，均無被告有於約談後 表示誤會有無服用藥物之意，要求改勾選之舉之印象；施雅 桂採尿當日觀護報告上亦均無有關被告辯解之記載，被告於 採尿當日之約談報告表「本月健康」欄位，亦自行勾選「良 好」。再衡以被告並非初次施用毒品接受採尿之人，其有多 次前科，理當知悉服用感冒藥物可能造成尿液檢驗出毒品代 謝物之反應，依其經驗，應無誤會前開勾選欄位之意。是倘 被告確於採尿前有服用感冒藥物，要無可能會在尿液檢體採 集送驗紀錄表「應受尿液採驗人於前3 日內曾否服用藥物」 勾選「否」，反而在尿液檢驗報告結果呈嗎啡陽性反應，始 改稱採尿前有服用感冒藥水，其辯解大有可疑。 ㈣被告身為施用毒品犯受保護管束人，必須按時報到接受採尿 送驗，但被告亦非不會因毒癮上身鋌而走險，並於東窗事發
後冀圖以不慎施用本案藥水之辯詞脫罪。被告所辯其怎可能 在驗尿前還大膽施用毒品云云，在邏輯上，無必然之排除關 係。被告係有多次毒品前科之人，依照常理，被告倘確於驗 尿前施用毒品，定會對驗尿結果有所擔憂，經與觀護人約談 ，得知可以就診取得處方箋或保留購買成藥之證明等方法作 合理之辯解時，即去圓謊，否則，倘被告確未施用毒品，驗 尿結果必然為陰性，自不用擔心，何以在驗藥結果未出來前 ，急忙赴醫院取得甘草止咳水。被告此舉，欲蓋彌彰，原審 逕以此為被告有利之認定，有違經驗及論理法則。 ㈤被告雖於原審另辯稱：我之前施用毒品都有坦白承認，本件 確無施用才予以否認等語。惟被告並非於其所犯前案均坦承 犯行，有臺灣臺中地方法院97年度訴字第2213號判決、臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第734 號起訴書附 卷可佐，另被告於105 年11月17日至檢方觀護人室採尿，驗 尿結果為甲基安非他命陽性反應，並經檢察官另案提起公訴 ，原判決以被告「嗣後於105 年8 月29日至同年12月期間， 每月2 次共計達8 次之定期驗尿結果，均未檢出有鴉片（嗎 啡）類或安非他命類之確認陽性反應」，被告所辯其未施用 毒品，顯為虛偽，原審認定顯然有誤。
㈥法務部法醫研究所105 年11月9 日函另稱：若受檢者確實於 採尿前服用甘草止咳水，則尿中嗎啡陽性反應可視為醫療用 藥所致等語，惟該函並未對「可視為」醫療用藥之情況作說 明，被告所辯採尿前服用甘草止咳水不可採信，已如前述， 是上開函文無從為有利於被告之認定。
㈦被告驗尿結果，呈現鴉片類（嗎啡）類陽性施用反應，依前 揭之論證，應排除為被告服用鴉片成份之甘草止咳水所致。 原判決既認證人朱世魁之證述有疑，自應再傳喚其所提負責 向被告說明之工作人員為訊問，原審此部分未予調查，顯有 疏漏。
三、經查：
㈠劉秀娟94年7 月出版之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及 可待因含量分析」論文研究，指出：當尿液中嗎啡濃度大於 300ng/mL時，其嗎啡與可待因比值如小於3.0 ，為複方甘草 合劑溶液劑使用者；如大於3.0 ，則可能為複方甘草合劑錠 劑或海洛因使用者。準此，嗎啡與可待因比值，大於3 倍時 ，或為服用複方甘草合劑錠劑，或為施用海洛因，兩者俱有 可能，本件被告採尿檢驗結果，嗎啡與可待因之比值雖高達 6.4 ，依前揭說明，不排除被告係因使用複方甘草合劑所致 。再依被告陳述及其母親楊林秀枝於105 年10月18日偵查庭 證述( 見毒偵卷第95頁) ，被告於採尿前，已有多日服用其
姊楊雅惠領取之甘草止咳水，台北長庚醫院函文亦指出楊雅 惠領有甘草止咳水。是被告尿液嗎啡與可待因之比值，雖高 達6.4 ，無法排除被告係因使用甘草止咳水所致，依罪證有 疑、利於被告法則，尚難遽認被告當然有施用海洛因。 ㈡觀護人約談報告表及監督訪查表之健康情形欄，可供勾選之 選項，為「良好」、「欠佳」、「曾住院」、「曾受傷」、 「療養中」等項目，採列舉方式，而單純咳嗽症狀，非即為 身體明顯異常，則被告及其母親楊林秀枝未表示被告身體有 欠佳之情，尚屬合理。雖被告前有多次施用毒品經法院判刑 確定之紀錄，然本件被告係於毒品危害防制條例相關規定修 正，新增施用毒品犯假釋付保護管束期間應定期驗尿規定後 ，於105 年7 月14日假釋後第一次報到，並進行採尿等節， 有本院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷一第259 ~289頁 ），並經採尿員朱世魁、承辦觀護人施雅桂於原審結證屬實 （見原審卷一第244 頁、第292 頁反面），則被告因首次填 寫監管紀錄表，誤解其中「受檢驗者服用藥物情形」欄係詢 問是否有服用毒品等違禁藥物之意，應有可能。另證人朱世 魁證稱：被告完成觀護人約訪程序後有無馬上離開，我在採 尿室另一邊，被告約訪後做什麼，我不曉得，（既然如此， 你為何確認被告沒有跟你們採尿室的人說他選錯了？）被告 是沒有跟我說，他有無跟其他人說，我不清楚等語，觀護人 施雅桂則證稱其自87年起即從事觀護人工作迄今，因經手案 件繁多，無法記憶明確等語，可見施雅桂、朱世魁2 人實無 法確認被告並未當場質疑或反應監管紀錄表勾選錯誤之情。 檢察官指被告在「應受尿液採驗人於前3 日內曾否服用藥物 」欄勾選「否」，及被告於採尿當日之約談報告表「本月健 康」欄位，勾選「良好」，即認被告未服用甘草止咳水，尚 嫌速斷。
㈢檢方觀護人通知被告定期採尿檢驗，在採尿之後，觀護人施 雅桂對被告表示，如因吃藥引起毒品陽性反應，應向醫院申 請處方箋，於檢察官開庭時提出，業據施雅桂證明在卷( 見 原審卷二第29頁反面) ，被告在105 年8 月18日驗尿報告結 果出爐前，於105 年8 月8 日至台北長庚醫院就診，取得與 先前所服用相同之晟德甘草止咳水，連同藥袋交予檢察官， 此觀偵查筆錄甚明。衡諸被告係假釋付保護管束之人，當知 如於假釋期間因施用毒品遭判刑確定，假釋可能因此遭撤銷 ，被告為免遭不利認定，在驗尿結果確定前，事先就醫，提 出相關證據，佐證自己並非係因施用毒品，致檢驗呈陽性反 應，此合乎一般社會通念，並非難以理解。檢察官以被告於 檢驗結果出來之前急急就醫係欲蓋彌彰，應屬臆測。
㈣被告於105 年8 月29日至105 年10月27日止，每月2 次，共 5 次定期驗尿檢驗結果，均未檢出有鴉片（嗎啡）類或安非 他命類之陽性反應，有其各次監管紀錄表、程序確認單及濫 用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審卷二第7~16頁），倘確如 檢察官所述，被告明知可能遭驗出毒品反應，仍會因毒癮發 作，鋌而走險，施用毒品，則此2 個月實不可能均未檢出毒 品陽性反應，且被告既非當場為警查獲施用海洛因，亦未扣 得海洛因或施用海洛因之相關器具，則檢察官指被告在驗尿 前仍鋌而走險，施用毒品，乃屬推斷之詞。
㈤被告在本件驗尿後約3 個多月，於105 年11月17日採尿檢驗 結果，呈甲基安非他命陽性反應，原審認定「被告於105 年 8 月29日至同年12月期間，每月2 次共計達8 次之定期驗尿 結果，均未檢出有鴉片（嗎啡）類或安非他命類之確認陽性 反應」，雖有錯誤，然105 年11月17日尿液檢驗呈毒品反應 ，此為施用第二級毒品之結果，與本件尿液嗎啡及可待因之 反應有異，兩者驗尿時間又相距約3 個月餘，是被告105 年 11月遭驗出毒品陽性反應，係屬另一吸毒案件，檢察官以被 告於105 年11月17日尿液呈第二級毒品反應，推論被告應於 105 年8 月有施用第一級毒品海洛因，欠缺邏輯上之必然關 聯。
㈥被告於他案雖否認施用毒品，仍因證據確鑿，而遭有罪判決 之情，然逃避刑責，乃人之常情，被告不自證己罪，為訴訟 法則，檢察官以被告先前於他案未坦承犯行，推定被告本件 未坦承犯罪為卸責之情，其推論有違證據法則。 ㈦法務部法醫研究所105 年11月9 日函，指出尿中嗎啡陽性反 應可視為醫療用藥所致，依其文義觀之，應係指出尿液檢驗 呈現嗎啡陽性反應，並不排除為醫療用藥所致，檢察官指前 開函文無從為有利於被告之認定，尚屬無據。
㈧證人朱世魁於原審證稱，其有詢問被告有無吃感冒藥、發燒 ，當時被告好像說沒有等語（見原審卷一第244 頁），原審 受命法官再次訊問，是否確有仔細向被告說明該「受檢驗者 服用藥物情形」欄位之意思，證人朱世魁稱：一般來說我們 有一個工作人員比較專業，他負責跟被告說明是否有服用藥 物的情形，（你當時有無聽到？）我們平常工作就是在講這 些話，至於針對本案，我沒有特別印象等語（見原審卷一第 246 頁反面）。證人朱世魁原審所言，係就通案而言，「針 對本案，我沒有特別印象」，原審既已就本件對證人朱世魁 進行證人之調查，則原審應無應調查而未調查之疏漏，本院 亦無調查之必要。
四、綜上，原審以檢察官所舉各項證據方法，尚無法證明被告有
施用第一級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察 官提起上訴，就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭 執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是檢察官提起上 訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內，依刑事妥速審判法規定，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
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