臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1484號
上 訴 人
即 被 告 洪朝煌
選任辯護人 王聰智律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第960 號，中華民國106 年2 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第0000
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪朝煌明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款所明定列管之槍砲，非經中 央主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具 殺傷力之改造手槍之犯意，於民國101 年間某日，受黃啟書 （已歿）之託，收受保管如附表一所示之改造手槍2 枝，並 藏置在其位在臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號2 樓 住處。嗣於104 年10月12日洪朝煌攜如附表一所示之改造手 槍2 枝至「冠博模型玩具商行」（址設：新北市○○區○○ 路0 段00號），於同日下午3 時30分許，經警持臺灣新北地 方法院搜索票至「冠博模型玩具商行」執行搜索，並扣得如 附表一所示之改造手槍2 枝，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局（現改名為新北市政府 警察局中和分局）報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查 ，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢 察官、上訴人即被告洪朝煌及其辯護人均表示同意作為證據 （見本院卷第88、89頁），復本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、上揭事實業據被告於偵查、原審、本院審理時坦承不諱（見 偵卷第88頁、原審卷第88頁正面、本院卷第87、164 頁），
核與證人即在場者李威、施漢揚、林木坤於警詢及偵訊時之 證述相符（見偵卷第5 頁至第6-1 頁、第7 頁至第8-1 頁、 第11頁至第12頁、第58-1頁、第95頁至第96頁、第51-1頁至 第52頁、第109 頁至第111 頁），而員警於事實欄所載之時 、地扣押如附表一所示之改造手槍2 枝一節，有新北市政府 警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、現場及扣案物照片共6 張（見偵卷第19頁、第21頁至第21 -1頁、第22頁、第31頁至第32頁），並有扣案之如附表一所 示之改造手槍2 枝足憑。而該等改造手槍經送內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法鑑驗 後，結果略以：「送鑑手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000 號、0000000000號），認均係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力」一情，有刑事警察局104 年 11月3 日刑鑑字第1048000539號鑑定書1 份附卷可佐（見偵 卷第75頁至第76-1頁）。準此，扣案之如附表一所示之改造 手槍2 枝具有殺傷力之事實，應屬無訛。另有新北市政府警 察局104 年12月11日新北警鑑字第1042391219號鑑驗書1 份 在卷可查（見偵卷第100 頁至第101 頁）。綜上，足認被告 前述任意性自白與事實相符，當可採信。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。至被告取得如附表一所示之 改造手槍之來源及時間，公訴意旨僅略認被告係於104 年10 月19日下午3 時30分許前之某時，在不詳處所所取得。然查 ，被告於偵查、原審準備程序時供稱：槍是黃啟書給伊的， 大約在101 年左右拿到的，是他請伊幫他保管的，後來他死 掉了等語（見偵卷第55-1、88頁、原審卷第65頁背面）。雖 黃啟書已死亡而無從與之查證確認被告本件槍枝之來源，然 被告既能明確提供黃啟書之真實姓名，其所述尚無違經驗法 則與論理法則，復無其他積極證據證明被告於偵查、原審所 述不實，故應認被告上開所稱改造手槍係黃啟書於101 年間 要求寄放一節尚屬可採。從而，自堪認定被告係於101 年間 自黃啟書處受寄而藏匿所犯無訛。
三、論罪：
按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項，係 將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物 置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而 後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保 管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果， 雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍、彈，其持有 之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，
但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏 槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄 藏行為終了時為止。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪。公訴意旨雖認被告係犯同條項之未經許可持有改 造手槍罪，惟被告既係受黃啟書之託代為保管藏放改造手槍 ，已如前述，自屬寄藏行為無訛，原審並已於審判期日當庭 告知被告變更後之罪名俾其得以行使訴訟上防禦之權利（見 原審卷第86頁正、背面），且因公訴人陳稱：修正所犯法條 為同條項之未經許可寄藏改造手槍罪，另犯罪事實欄亦為相 同之更正等語（見原審卷第86頁背面），基於檢察一體原則 ，應認檢察官已將起訴罪名由「持有」變更為「寄藏」犯罪 ，本院自無庸變更起訴法條，爰予敘明。按未經許可持有槍 、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈， 縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈）， 仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字 第23號判決意旨參照），則參此判決意旨，被告所為之寄藏 扣案如附表一所示改造手槍2 枝之行為，應僅成立單純一罪 。
四、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項， 刑法第2 條第2 項、第11條前段、第42條第3 項前段、第38 條第1 項之規定，審酌被告知悉扣案之改造手槍2 枝具有殺 傷力，卻仍寄藏之，且寄藏期間均未主動繳出，對社會治安 造成之隱藏危害甚鉅，原審認須給予被告相當程度之刑罰， 讓被告知所悔悟而不再犯；又其持有具殺傷力之改造手槍之 行為，對於社會秩序固有非輕之危害，然無證據證明其曾實 際持扣案槍枝更犯他罪，且其犯後已坦承犯行，兼衡其自陳 現和祖母同住、需照料祖母生活之家庭狀況、現從事臨時工 、月收入約新臺幣2 至3 萬元、勉持之經濟狀況、高職肄業 之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月，併科罰金 新臺幣16萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以 示儆懲。並說明依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」之規定，本案扣 案物之沒收自應適用現行刑法之沒收實體規定。而扣案如附 表一所示之改造手槍2 枝，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為 人與否，均應依刑法第38條第1 項規定沒收之。至附表二各 編號所示物品均與本案無關，乃不予宣告沒收，附此敘明。 核其認事用法，俱無違誤。被告不服原判決，上訴意旨略以 ：其偵、審均自白犯行，扣案如附表一所示之改造手槍2 枝 並沒有子彈，不是處於隨時可用的狀態，其也沒有持之作為
犯罪之用。其不知有報繳之規定，故才一直持有，原審量刑 過重，有違比例原則及罪刑相當原則。又本案情輕法重，被 告為家中唯一經濟支柱，請依刑法第59條減輕其刑，並給予 緩刑宣告，以使其能有自新、回歸社會並繼續照護其92歲之 祖母及左眼幾近失明、雙耳聽力嚴重減損、左腳殘廢之父親 之機會等語。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查 被告寄藏如附表一所示之改造手槍2 枝，長達2 、3 年，難 認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情 事。又被告非法寄藏如附表一所示之改造手槍2 枝之犯行實 與其係家中經濟支柱，需扶養其年事已高之祖母及殘障之父 親等情無涉，且被告早知其身負家庭經濟重擔，理應潔身自 愛，避免身入囹圄，致全家頓失經濟依靠，其竟答應黃啟書 之託而寄藏如附表一所示之改造手槍2 枝，長達2 、3 年， 並將之攜至冠博模型玩具商行，適逢員警持搜索票至該處搜 索始查獲，被告既有攜槍外出之情事，足見其擁槍自重之心 態，故本院認尚無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地， 被告及辯護人之前揭主張，委不足採。至被告家中經濟之困 難，被告應另尋親友或社福單位協助，附此敘明。而被告所 犯係最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，復無刑法第59條適用 之餘地，自無從宣告緩刑。又量刑輕重，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法 院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法 院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台 上字第6696號判例、85年台上字第2446號判決要旨可參。經 核被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，其法 定本刑為3 年以上、10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬 元以下罰金，原判決審酌上情各節後，量處有期徒刑4 年2 月，併科16萬元罰金，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性 及必要性要求，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用自由裁量之 權限或顯然失當之情形，難謂有何違誤。綜上，被告之上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
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│編號│槍枝管制編號 │數量 │ 規格 │槍枝照片 │鑑定結果 │沒收與否│
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │0000000000 │壹枝 │改造手槍（含彈匣│刑事警察局10│認係改造手槍，由│ 沒收 │
│ │ │ │壹個） │4年11月3日刑│仿半自動手槍製造│ │
│ │ │ │ │鑑字第104800│之槍枝，換裝土造│ │
│ │ │ │ │0539號鑑定書│金屬槍管而成，擊│ │
│ │ │ │ │照片一至三 │發功能正常，可供│ │
│ │ │ │ │ │擊發適用子彈使用│ │
│ │ │ │ │ │，認具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 2 │0000000000 │壹枝 │改造手槍（含彈匣│同上鑑定書照│認係改造手槍，由│ 沒收 │
│ │ │ │壹個） │片四至六 │仿半自動手槍製造│ │
│ │ │ │ │ │之槍枝，換裝土造│ │
│ │ │ │ │ │金屬槍管而成，擊│ │
│ │ │ │ │ │發功能正常，可供│ │
│ │ │ │ │ │擊發適用子彈使用│ │
│ │ │ │ │ │，認具殺傷力。 │ │
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附表二：
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│編│扣案物品名稱│數量│沒收與否│
│號│ │ │ │
│ │ │ │ │
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│1 │彈頭 │4個 │ 不沒收 │
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│2 │彈殼 │5個 │ 不沒收 │
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│3 │子彈底火 │1盒 │ 不沒收 │
├─┼──────┼──┼────┤
│4 │尖嘴鉗 │1支 │ 不沒收 │
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│5 │斜嘴鉗 │1支 │ 不沒收 │
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│6 │擦槍工具 │1組 │ 不沒收 │
├─┼──────┼──┼────┤
│7 │改造彈頭 │6個 │ 不沒收 │
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