臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1453號
上 訴 人
即 被 告 王瑞頡
選任辯護人 曾宿明律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 陳馥如
選任辯護人 陳仲豪律師（法律扶助）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地
方法院105年度訴字第760號，中華民國106年3月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3437、356
6、4454、4528號，暨移送併辦之106年度偵字第1011號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王瑞頡犯如附表壹編號一暨附表壹定應執行刑部分、陳馥如部分，均撤銷。
王瑞頡犯如附表壹編號一所示之罪，處如附表壹編號一主文欄所示之刑及沒收。
陳馥如犯如附表壹編號一所示之罪，處如附表壹編號一主文欄所示之刑及沒收。
王瑞頡前開附表壹編號一撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、王瑞頡前因：(1)、強制猥褻、搶奪等案件，經臺灣基隆地 方法院以97年度訴字第1586號判決判處有期徒刑8月、6月， 應執行有期徒刑1年，緩刑4年確定，嗣因於緩刑期間內再犯 下列各罪，緩刑宣告乃經撤銷；(2)、施用第一、二級毒品 案件，經同院以99年度訴字第137號判決判處有期徒刑6月、 2月，應執行有期徒刑7月確定；(3)、施用第一、二級毒品 案件，經同院以99年度訴字第536號判決判處有期徒刑6月、 2月，應執行有期徒刑7月確定；(4)、竊盜案件，經同院以 99年度基簡字第1916號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行 有期徒刑10月確定；(5)、施用第一、二級毒品案件，經同 院以99年度訴字第760號判決判處有期徒刑6月、4月、4月， 應執行有期徒刑10月確定；(6)、施用第二級毒品案件，經 同院以99年度基簡字第1743號判決判處有期徒刑3月確定；( 7)、施用第一、二級毒品案件，經同院以100年度訴字第12 號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；( 8)、施用第一、二級毒品案件，經同院以100年度訴字第46 號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；
上開(2)、(3)、(4)、(5)、(6)、(7)、(8)7案，經同院以 100年度聲字第809號裁定，就(2)、(3)2案，定應執行有期 徒刑1年，就(4)、(5)、(6)、(7)、(8)5案，定應執行有期 徒刑3年確定後，經入監執行及接續執行上開(1)案之緩刑宣 告撤銷後之應執行刑，於民國103年3月25日縮短刑期假釋交 付保護管束出監，後假釋再經撤銷，而需執行殘刑1年又11 日之有期徒刑，於105年3月7日縮刑期滿執行完畢(構成累犯 )。陳馥如前因多次施用第一、二級毒品案件，經同院以98 年度聲字第1054號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於99年 11月16日縮刑假釋出獄，100年2月19日期滿未經撤銷假釋， 而執行完畢（於本案已逾5年，不構成累犯）；又因施用第 一、二級毒品案件，經同院於105年12月15日，以105年度訴 字第728號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月 確定（於本案後所犯，且尚未執行，不構成累犯）。(一)王瑞頡與陳馥如為同居之男女朋友關係，其二人均有施用毒 品之癮習，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。詎王瑞頡為求販 毒之利潤供其施毒花費，乃基於販賣甲基安非他命牟利之犯 意，持用本人名義所申請及以其不知情之父親王崇璞名義所 申請，實際上為王瑞頡本人所有及使用之0000******門號（ 插置於王瑞頡所有SAMSUNG三星廠牌白色手機、IMEI序號： 0000**********0號、0000**********0號，下稱0000號手機 ）、0000******門號（插置於王瑞頡所有INFOCUS聯華廠牌 黑色手機、IMEI序號：0000**********0號、0000********* *號，下稱0000號手機），作為交易甲基安非他命聯絡工具 ，並以1包含袋重約1公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同 ）700元價格販入後，再以1000元之價格售出，每包（含袋 重）1公克之甲基安非他命約賺取300元價差，每包（含袋重 ）0.5公克不等之甲基安非他命約賺取100元價差，半兩（含 袋重約近18公克）甲基安非他命，以8000元購入、以10,000 元售出，賺取約2,000元利潤之方式，分別為下列行為：１、王瑞頡因持用之0000號手機電力用罄，乃與陳馥如共同基於 販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由陳馥如使用其以不 知情之母陳林鑾英名義所申請之0000*****0門號（插置**** ******0、0000**********0號，下稱陳馥如手機），供己或 王瑞頡持用，而與欲購毒施用之鄭鈞鴻聯繫，於附表壹編號 一「行為（聯絡）時間」、「行為地點」欄所示時間、地點 ，以附表壹編號一「數量」、「金額」欄所示金額及重量， 以附表壹編號一「犯罪事實」欄之方式，由陳馥如出面交付 毒品予鄭鈞鴻，收取販毒價金1000元完成交易後，轉交價金
給王瑞頡（詳附表壹編號一）。
２、王瑞頡分別以上述0000、0000號手機，於附表壹編號二至四 所述「行為（聯絡）時間」、「行為地點」欄之時間、地點 ，以附表壹編號二至四「犯罪事實」欄所述方式，販賣如各 該表列「數量」、「金額」欄所示金額及重量之甲基安非他 命予吳沛晴、賴家麟、鄭鈞鴻等人，分別賺取2000、100、 100元不等之利潤（詳附表壹編號二至四）。(二)甲基安非他命除為列管之第二級毒品外，亦屬藥事法管制查 禁之禁藥，非經許可，不得轉讓。王瑞頡基於無償轉讓禁藥 甲基安非他命以供施用之犯意，於附表貳編號一至四「行為 （聯絡）時間」、「行為地點」欄所示時、地，以「犯罪事 實」欄所示方法，分別無償提供如附表貳編號一至四「數量 」欄所示約0.2公克之微量甲基安非他命予鄭鈞鴻、李宏毅 施用各貳次（詳附表貳編號一至四）。
(三)因基隆市警察局第四分局對綽號「紅豆」之洪德昇持用之手 機門號實施通訊監察中，發現王瑞頡疑向洪德昇購買甲基安 非他命販賣，乃聲請對王瑞頡持用之手機實施通訊監察，因 而發現陳馥如有與王瑞頡共同販毒，乃再聲請對陳馥如持用 之手機監聽，並於105年8月2日實施現譯快報，獲悉王瑞頡 將與鄭鈞鴻進行甲基安非他命交易（即附表壹編號四），乃 於交易現場埋伏跟監，於王瑞頡與鄭鈞鴻完成甲基安非他命 買賣後，於同日下午5時30分許在基隆市百福火車站樓梯處 ，當場查獲鄭鈞鴻，並在鄭鈞鴻身上查扣王瑞頡販售之甲基 安非他命1包；另於基隆市區拘獲王瑞頡及陳馥如，當場查 獲附表壹編號四之交易所得400元、供販毒連絡之0000號手 機（含SIM卡）、陳馥如之手機（查獲當時插置與本案無關 之SIM卡），並持本院核發之搜索票，至王瑞頡與陳馥如同 居之住處，搜獲供販賣用之電子磅秤、分裝袋、0000號手機 （含SIM卡）、及王瑞頡吸食用而與本案無關之甲基安非他 命1包、吸食器1組、玻璃球3顆等物扣案，而查悉上情。二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前
項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文 。本案被告王瑞頡、陳馥如及其二人之選任辯護人就檢察 官所提出之證據，於原審、本院均表示不爭執證據能力， 且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意 其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被 告以外之人於審判外之陳述、通訊監察書及譯文等供述證 據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以 不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待 證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均 得為證據。
（二）其餘憑以認定被告二人犯罪事實之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）犯罪事實一㈠㈡關於被告二人販賣、轉讓第二級毒品甲基 安非他命部分：
被告王瑞頡對於附表壹編號一至四販賣甲基安非他命四次 、附表貳轉讓甲基安非他命四次，被告陳馥如對於附表壹 編號一共同販賣甲基安非他命一次之事實，均於警詢、偵 訊、原審及本院坦白承認，核與證人鄭鈞鴻、吳沛晴、賴 家麟、李宏毅等人於警詢時，證人鄭鈞鴻、吳沛晴、賴家 麟、李宏毅、林中平等人於偵訊時，證人袁信義於原審中 所證情節殆屬相符，並有0000、0000號及陳馥如手機之通 訊監察錄音譯文（詳如附表參所示）、毒品鑑定書、 扣案現金、毒品、販毒工具之磅秤、分裝袋2包、上開手 機等在卷足稽（前述證據資料詳如附表壹、貳「證據」欄 所示）。被告二人之自白核與事實相符，堪以採認。（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。又甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品 ，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可 圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品 之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一 般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買 賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求數量及 行情、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而 論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目
的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。被告 王瑞頡供承附表壹編號一至四之4次販賣甲基安非他命行 為，1包（含袋重)1公克之甲基安非他命，係以700元購入 ，以1000元售出，1包約可賺約300元價差之利潤（附表壹 編號一）；販賣半兩甲基安非他命給吳沛晴該次，係以 8000元購入，再以10000元出售予吳沛晴，該次約獲取 2000元之利得（附表壹編號二）；販賣500元甲基安非他 命予賴家麟、400元甲基安非他命予鄭鈞鴻該次，大約均 賺取100元（附表壹編號三、四）（見原審105年12月12日 準備程序筆錄第3頁）。足見被告王瑞頡有營利之意圖並 有利得無疑，其為營利而販賣甲基安非他命堪予確認。被 告陳馥如為王瑞頡同居女友，其為被告王瑞頡與鄭鈞鴻交 易，代為交付毒品與收取價金，自亦有與王瑞頡共同販毒 以營利之意圖亦堪認定。本案事證明確，被告二人犯行洵 堪認定，均應依法論科。至臺灣基隆地方法院檢察署移送 併辦之106年度偵字第1011號係與起訴犯罪事實之二(二) 即附表壹編號四部分為同一事實，得為審判，併予敘明。三、論罪：
(一)論罪罪名：
核被告王瑞頡就犯罪事實欄一(一)（附表壹編號一至四）所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實欄一(二)（附表貳編號一至四）所為，均係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳馥如就上開犯 罪事實欄一(一)１（附表壹編號一）所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品， 不得非法販賣、轉讓、持有。甲基安非他命亦經行政院衛生 福利部（前稱衛生署）早於75年7月11日即以衛署藥字第000 000號公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法 所規範之禁藥，多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為 宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制 藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科 學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝 。被告王瑞頡既有施用甲基安非他命癮習，且長期接觸甲基 安非他命（見前述犯罪事實欄一之前案紀錄），非欠缺社會 經驗之人，其就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀明知之 認識。其認知為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條
例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪；而藥事法第83條第1項係於93年4月21 日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法 ，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併 科5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法 定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相 較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。而所謂毒品之範 圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非 必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達一定數量（ 即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0000 000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款），或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法 定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合 」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處 斷（最高法院105年8月16日105年度第13次刑事庭會議、104 年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。起訴書就 被告王瑞頡轉讓未逾法定數量甲基非他命部分，認係犯毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪容有未洽，惟 上揭事實與起訴之基本社會事實相同，法院自得審理，並經 諭知涉犯法條（參原審卷106年2月7日審判筆錄第2頁、106 年2月21日審判筆錄第2頁），無礙其防禦權之行使，爰予變 更起訴法條。又被告二人因販賣甲基安非他命而持有之低度 行為，為其等販賣行為所吸收，不另論罪。另按法律之適用 有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。是被告王瑞 頡所為附表貳之轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合 原理適用藥事法處斷，然藥事法並未處罰單純持有禁藥之行 為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院27年上 字第2615號判例、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議 決議意見參照）。是轉讓部分自無吸收持有行為之問題。(二)被告王瑞頡與陳馥如，就附表壹編號一部分，有犯意之聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告王瑞頡所為附表壹編號一至 四、附表貳編號一至四等8次犯行，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。
(三)被告王瑞頡有上開犯罪事實欄一前段所載之有期徒刑執行完 畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為 累犯，故除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」 部分，不得加重外，就被告王瑞頡販賣第二級毒品及轉讓禁 藥部分，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。(四)被告二人販賣第二級毒品部分（附表壹編號一至四）符合偵 、審中自白犯罪之減刑規定適用：
按「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。惟法 律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用；對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論 科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂 。被告王瑞頡所犯如附表貳編號一至四之轉讓禁藥甲基安非 他命部分，既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並 無於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院104年 度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。被告王瑞頡所犯附表 貳轉讓禁藥部分四罪，縱於偵、審中均自白犯罪，無從依毒 品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。(五)被告王瑞頡查無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯而得 適用減刑規定之情形。
１、按毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調 查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯 或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒 品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合 理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被 告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不 得適用上開規定予以減刑；是其所稱「供出毒品來源，因而 查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先 後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度 臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度台 非字第293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第51
00號判決意旨參照）。
２、被告王瑞頡並無毒品危害防制防制條例第17條第1 項減刑規 定之適用
(1)、被告王瑞頡於原審先主張本件販賣及轉讓之甲基安非他命 ，來源為洪德昇、吳家益二人；嗣稱4次販賣之甲基安非他 命，來源僅為吳家益。然依法律一體適用原則，被告王瑞 頡所犯如附表貳之轉讓禁藥部分，藥事法並無如毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，自不能割裂適用。(2)、本件偵辦員警係因先對綽號「紅豆」之洪德昇持用之電話 實施通訊監察，於監聽過程中，發現被告王瑞頡有向洪德 昇購毒以販賣，乃檢具相關資料，向法院聲請對被告王瑞 頡持用之行動電話，繼而對其女友即被告陳馥如之行動電 話實施通訊監察，因而查獲被告二人，此據證人袁信義結 證明確（詳原審106年2月21日審判筆錄第4、5頁）。本件 偵查機關於查獲被告二人前，已掌握洪德昇販毒事證之情 資，非因被告王瑞頡供述始知悉，當可確認。又依卷附基 隆市警察局第四分局105年10月6日基警四分偵字第0000000 000號刑事案件報告書移送內容、臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官105年度偵字第4591、4711號起訴書起訴事實，並未 移送或起訴洪德昇於本案105年6月25日前後至同年8月2日 期間，有販賣甲基安非他命予被告王瑞頡之犯行，是本件 偵察機關查獲洪德昇，與被告王瑞頡供述無涉，不符合該 減刑規定自明。
(3)、至被告另指稱毒品來源為吳家益云云，惟員警於對被告王 瑞頡持用之手機實施通訊監察過程中，已掌握被告王瑞頡 之甲基安非他命來源為綽號「阿呆」者，乃再聲請對「阿 呆」使用之手機實施通訊監察，亦據證人袁信義於原審證 述在卷；又員警於被告王瑞頡供述前，雖已知綽號「阿呆 」疑似有販賣毒品予被告王瑞頡之情事，然尚未掌握「阿 呆」年籍，係因被告王瑞頡供述，始知即為吳家益一節， 雖據袁信義證述無誤（同前審判筆錄第8至9頁）；然偵查 機關迄未查獲被告王瑞頡4次販賣甲基安非他命之上游，亦 無查獲移送吳家益，此有基隆市警察局第四分局106年1月 19日基警四分偵字第0000000000號函在卷可稽，復據證人 袁信義於原審證述互核可憑，經本院再次函查結果同上旨 意，有基隆市警察局第四分局106年6月15日基警四分偵字 第0000000000號函在卷可稽。是本件不符毒品危害防制條 例第17條第1項之減刑規定。
(六)刑法第59條酌減其刑之考量
１、被告二人販賣第二級毒品部分：
(1)、審酌刑法第59條規定，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 即有無特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，嫌過重否，以資判斷。惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減，最高法院70年度第6次刑 事庭會議決議可參。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」， 不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁 判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之 刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條之 情狀，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。(2)、被告王瑞頡販賣第二級毒品之次數僅4次，次數不多、對象 3人，而其4次販賣毒品所得合計為11,900元，獲利約2500 元（附表壹編號一至四）；被告陳馥如因係王瑞頡同居女 友，於被告王瑞頡手機不便之際，以自己之手機代聯絡並 為交易毒品1次，次數更少，價金全係交由被告王瑞頡使用 ，本身未獲利得；又被告二人本身均有施用毒品之前科， 本案販毒僅屬下游供應者，因其等自身施用所需，而將購 入施用之毒品部分出售，容有別於經常性、長期性之販毒 者，更非大盤、中盤毒梟，是被告二人之惡性及犯罪情節 ，與長期多次販毒之毒販迥異，顯見其二人販毒情節尚非 不可憫恕。其等所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑」之重典，縱因其等所犯均符合毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，而予以減輕其刑，法 定最輕本刑仍為3年6月以上有期徒刑之罪，以被告王瑞頡 販毒4次、被告陳馥如僅有1次，次數不多、數量非鉅及其 等主觀惡性、犯罪環境原因、危害社會程度非大等情，縱 依法予以減輕其刑後，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起 一般同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過 重，就被告王瑞頡所犯附表壹編號一至四之4次販毒犯行、 被告陳馥如所犯附表壹編號一之1次販毒犯行，爰依刑法第
59條之規定，均予酌量減輕其刑。
２、被告王瑞頡轉讓禁藥部分
被告王瑞頡所犯轉讓禁藥部分（附表貳編號一至四），其轉 讓次數4次，數量不大，然本罪法定最重本刑為「7年以下有 期徒刑」，最輕本刑可量處有期徒刑2月，並無過重之情形 ，且依其犯罪當時之環境情狀，係將甲基安非他命無償贈予 鄭鈞鴻、李宏毅各施用二次，助長他人施毒上癮，客觀上並 無足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，或犯罪情狀有 何「情輕法重」之處，就被告所犯附表貳之4次轉讓禁藥犯 行，認無刑法第59條酌減其刑之餘地。其辯護人主張此部分 有刑法第59條酌減其刑規定之適用，容屬無據，無從採認。(七)被告王瑞頡就所犯附表壹之4次犯行，均為累犯，均有毒品 危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定之適用，故就 附表壹部分，除法定本刑「無期徒刑」不得加重外，均依刑 法第71條第1項規定，予以先加後遞減之。被告陳馥如所犯 附表壹編號一部分，亦同時有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定之適用，同依刑法第70條規定予以遞減 之。又被告陳馥如前因多次施用第一、二級毒品案件，經原 審法以98年度聲字第1054號裁定應執行有期徒刑1年8月確定 ，於99年11月16日縮刑假釋出獄，100年2月19日期滿未經撤 銷假釋，而執行完畢（於本案已逾5年，不構成累犯）；復 因施用第一、二級毒品案件，經同院於105年12月15日，以 105年度訴字第728號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有 期徒刑7月確定，屬於本案後所犯，尚未執行，於本案固不 構成累犯，然以其涉毒情狀，認無暫不執行為適當而依刑法 第74條第1項第2款為宣告緩刑之情狀，併予敘明。四、沒收：
（一）被告陳馥如行為後，被告王瑞頡於附表壹編號一及附表貳 編號一、二、三之行為後，刑法關於沒收之規定，業經修 正公布並自105年7月1日生效施行；修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」；考其立法理由，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，為明確規 範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法等旨 。本件沒收部分，自應適用裁判時法之規定。
(1)、又刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安 處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限」；亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第 2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追
繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律 競合，明白揭示放棄「追徵與抵償」之無益區分及「後法 優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原 則（本條立法理由參照）。
(2)、為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於 中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒 品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後之 毒品危害防制條例第19條第1項立法理由則以「係為因應中 華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文 第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯 罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑 法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收 之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰 刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑 法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」是以，關 於沒收，自應優先適用上開修正後之沒收相關特別規定； 其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。(3)、參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定：「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於 「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之l：「（第1項）犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。...」規定，除擴大沒 收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（參酌本條立法 理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得， 以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等 旨，故犯罪所得亦包括成本在內），於犯罪所得全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。(4)、前述刑法及毒品危害防制條例有關沒收之修正，關於販賣 第二級毒品所用之物，修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，係採「絕對義務沒收主義」，除有修正後刑法第 38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修 正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。至於一部符合毒品危害防制條例第 18、19條條文規定、一部又非上開2條文規定之範疇者，例
如：供販賣毒品所用之物未扣案，而有全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，因修正後毒品危害防制條例第19條 第l項已刪除相關追徵其價額或以其財產抵償之規定，參酌 刑法第11條前段及前開立法理由意旨，可知此部分應回歸 適用刑法之規定，而依刑法第38條第4項之規定宣告追徵其 價額。又刑法沒收規定修正後，僅規定「追徵價額」為全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之替代方法，而無「 以其財產抵償」之方法，即已明示放棄「追徵與抵償」之 區分。是「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，不僅 包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時 ，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告 以追徵方法替代。
(5)、販賣毒品所得部分，因毒品危害防制條例第19條第1項已修 正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，是販賣 毒品所得非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇 ，此部分應回歸刑法沒收新制相關規定，即依刑法第38條 之1第1項之規定處理。
（二）、本案沒收
(1)、犯罪所得
①、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著 重所受利得之剝奪。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於 所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪， 特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概 採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平 。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」，即共同正犯之犯罪所得，如不具「共益性」， 則不得連帶沒收或追徵（最高法院104年8月11日第13次、同 年9月1日第14次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1808號 判決意旨參照）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯 罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認 定之。又共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑 相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即 依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最 高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。②、本件被告王瑞頡所犯附表壹編號四之販毒所得400元，當場
交易收訖，並因員警實施線上快譯及跟監，而迅速先後逮捕 購毒者鄭鈞鴻、王瑞頡，在被告王瑞頡身上查扣該次販毒交 易所得400元、在鄭鈞鴻身上起獲該次販毒交易所購得之甲 基安非他命1包（含袋重約0.5公克、淨重0.2720公克、驗餘 淨重0.2718公克），扣案之400元係被告王瑞頡犯附表壹編 號四之所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。③、至被告王瑞頡所犯附表壹編號一至三之販毒所得共1000元、 10000元、500元，均經被告王瑞頡收取（附表壹編號一雖由 被告陳馥如聯繫及出面交易，陳馥如已取得鄭鈞鴻交付之價 金所得1,000元已轉交予王瑞頡），應認屬被告王瑞頡所得 ，均依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於各該販賣毒品 罪項下宣告沒收（最高法院100年度台上字第842號、101年 度台上字第4389號判決意旨參照）。至未扣案者，為貫徹不 法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依同法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。被告陳馥如就 附表壹編號一之犯行，雖與被告王瑞頡具有共同正犯關係， 但已交予被告王瑞頡，未分取利益，自無「利得」，無諭知 沒收或追徵之必要。
(2)、供犯罪所用之物
①、 共同正犯供犯罪所用之物，因其等應就全部犯罪結果負其