臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1331號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 唐璽峻
選任辯護人 李國盛律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院106 年度訴字第50號，中華民國106年3月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第21659號）
，提起上訴，及移送本院併辦審理（併辦案號：臺灣士林地方法
院檢察署106年度偵字第1536號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、唐璽峻明知4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PM A）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品 ， 不得持有、販賣，而3 ,4 -亞甲基雙氧甲基卡西酮（ bk -MDMA 、Methylone ）、3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（ Bk-MDEA 、Ethylone ）、氟安非他命（fluoroamphetamine ）、愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，不得逾量持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣 第二級、第三級毒品之犯意，於民國104年12月6日16時至17 時許間，以其所使用之行動電話門號0000000000號與盧建佑 使用之行動電話門號0000000000號聯繫，並相約於同日20時 許，在臺北市中山區錦州街與林森北路口附近酒店旁，以新 臺幣（下同）4 萬元代價，販賣如附表所示之第二級及第三 級毒品予盧建佑，並完成交易。
二、唐璽峻因甫販售上開毒品予盧建佑，且知悉盧建佑（所涉販 賣毒品罪嫌由原審另案審理中）向其購買毒品，係欲再售出 藉此牟利，竟另基於幫助盧建佑販賣第二級、第三級毒品之 犯意，先於104年12月8日19時23分許，以其申設之通訊軟體 「Wechat」暱稱「幸景瑜」傳送訊息，與執行網路巡邏勤務 之新北市政府警察局新店分局江陵派出所警員王俊傑使用暱 稱「小瑋」就第二級、第三級毒品交易地點及毒品種類乙節 聯繫，並以Wechat傳送訊息予盧建佑使用暱稱「小黑」，告 知盧建佑與買家即喬裝警員王俊傑使用暱稱「小瑋」聯繫交 易價格，並將買賣雙方於Wechat個人名片分別傳送與盧建佑 及王俊傑供二人聯繫，以上開方式幫助盧建佑販賣第二級、 第三級毒品。嗣盧建佑於同日19 時27 分許至33分許，透過 Wechat與王俊傑洽談買賣毒品事宜，並相約在新北市○○區 ○○路000 巷00號之挪威森林汽車旅館前交易，待盧建佑於 104 年12月8日20時40分許，駕駛車牌0000-00號自用小客車
，駛至前揭汽車旅館欲與王俊傑會面交易時，經王俊傑當場 表明警察身分而查獲，始未得逞，並經盧建佑自願同意接受 搜索，扣得上開盧建佑向唐璽峻購得如附表所示毒品及行動 電話1支，始悉上情。
三、案經臺灣臺北地方法院告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及臺灣士林地方法院檢察署檢察官移請併案審理。 理 由
壹、程序部分
證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關 聯性，檢察官、被告唐璽峻及其辯護人於本院言詞辯論終結 時，不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第76頁至86頁） 。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為 適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
被告唐璽峻如何販賣第二級及第三級毒品與盧建佑，又如何 幫助盧建佑販賣上開毒品等事實，迭據其於偵查、原審及本 院審理時坦承不諱，核與證人盧建佑於警詢、偵查、另案羈 押訊問、另案審理時之證述、證人即警員王俊傑於偵查時之 證述大致相符（見偵字130 號卷第5頁至9頁、第64頁至65頁 、第77 頁、第82頁至84頁、原審訴字322號卷第32頁至34頁 、偵字21659 號卷第16 頁至18 頁、本院卷第82頁），並有 Wechat軟體語音對話訊息翻拍照片及譯文（被告與盧建佑間 、被告與喬裝警員間、喬裝警員與盧建佑間）、遠傳電信股 份有限公司105 年12月6日遠傳發字第00000000000號函暨門 號0000000000號通話明細、盧建佑之自願受搜索同意書、新 北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 警員偵查報告、毒品蒐證照片在卷可稽（見偵字130 號卷第 13 頁至21頁、第29頁至36頁、第37頁至53頁、偵字21659號 卷第34頁至42頁），且另案扣案如附表所示之物，經送交通
部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，結果 分別含如附表所示之第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三級 毒品3 ,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮、氟安非他命、愷他命成分，有該中心105年3月29日 航藥鑑字第0000000 號、105年3月29日航藥鑑字第0000000Q 號毒品鑑定書附卷可佐（見偵字130 號卷第86頁至87頁）。 是被告之自白經上開證據補強，應與事實相符，殊值採信。 綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪
（一）罪名
按4-甲氧基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，又3,4-亞甲基 雙氧-N -乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、氟安 非他命、愷他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得逾量持有、販賣。是核被告如 事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 3 項之販賣第二級、第三級毒品罪；如事實欄二所為，係 犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項、第3 項之幫助販賣第二級、第三級毒品未遂罪。 被告於販賣行為前，持有第二級毒品、逾量持有第三級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告以一販賣毒品行為，同時販賣第二級、第三級毒品，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級 毒品罪論處；又被告以一幫助販賣毒品行為，幫助盧建佑 販賣第二級、第三級毒品未遂，為想像競合犯，亦應依刑 法第55條規定，從一重之幫助販賣第二級毒品未遂罪論處 。被告所犯上揭販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品未 遂二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（二）刑之加重減輕事由：
1、幫助犯部分
被告幫助販賣第二級毒品罪，應依刑法第30條第2 項規定 減輕其刑。
2、未遂犯部分
被告已著手於本件幫助販賣第二級毒品之犯行而不遂，為 未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 3、毒品危害防制條例第17條第2 項部分
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵 查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可
，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵 查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問 時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押 ）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白； 審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又 「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實， 向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述 之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃 辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異 ，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑。查 被告就事實欄一之販賣毒品犯行，前於105 年11月14日偵 查時供稱：印象中9 月多時曾賣過毒品給盧建佑，之後便 沒有印象；確實有賣過毒品給盧，但現在忘記是否即為10 4 年12月6 日20時，在中山區錦州街與林森北路口用大約 4 萬賣摻有PMA 、Bk-MDEA 之圓形錠劑兩顆、K 他命34包 、摻有Bk-MDEA 之奶茶包13包給盧建佑這次，因對這一次 沒有印象等語，其對於販賣之時間、地點等細節雖已不復 記憶，然對其確實販賣毒品予盧建佑乙節係為肯定之供述 ，自堪認被告於偵查中曾坦承其販賣第二級、第三級毒品 予盧建佑。是被告就事實欄一、二部分之犯罪事實於偵查 、原審及本院審理時均自白犯罪，依上開說明，自均應以 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。檢察官以 被告未明確就本案104 年12月之販賣毒品部分自白而無上 開規定之適用，尚非可採。
4、毒品危害防制條例第17條第1 項部分
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。而被告於原 審審理時雖表示願供出毒品來源，惟僅供稱：當時係以微 信與上手聯絡，但現已刪除微信資料，且時間已久，沒有 確切證據，導致無法供出等語（見原審訴字50號卷第47頁 、第48頁、第59頁反面）。是本案既未因被告之供述而查 獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，核與毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定不符，自無從據以減輕其刑 。
5、刑法第59條部分
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其
刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷 。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，然同 為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非 不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原 則。本案被告以4 萬元之代價販賣毒品予盧建佑之二次犯 行，以其犯罪情節而論，仍不脫為求互通有無並賺取些許 利潤之情形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大 惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團 而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例 ，倘該次犯行科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，且無從 與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀， 縱使量處法定本刑之最低刑度仍屬不盡情理，在客觀上應 足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依 刑法第59條之規定，就本件被告所犯販賣第二級毒品罪， 酌量減輕其刑，並依法遞減之。至於被告幫助販賣第二級 毒品未遂部分，經前揭幫助犯、未遂犯及偵審自白之減刑 事由減輕其刑後，該幫助販賣第二級毒品未遂之法定刑既 已大幅減輕，即無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條 規定減輕其刑之餘地。
（三）併案臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第1536號與被 告經起訴部分為同一事實之實質上一罪關係，為起訴效力 所及，本院應予審究，附此敘明。
參、駁回上訴之說明
一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例 第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項， 刑法第2 條第2項、第11條、第55條、第25條第2項、第30條 第2 項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條 第1 項第2款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告無 視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販
賣第二級毒品藉以牟利，並幫助販賣第二級毒品未遂，助長 毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷毒癮而無法自拔，直接戕害 自身及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，惟念 其犯後始終坦承犯行並表達悔意之態度，再參其販賣毒品之 數量及販賣所獲不法利益均非鉅大，及其自述目前考入樹人 醫護管理專科學校牙體技術科，就讀專科一年級中，且曾經 學習製作齒模，現擔任物流司機，每月薪資3萬8千元，日後 欲考齒模師執照，期以此為業、未婚、無未成年子女等智識 程度、家庭經濟狀況、動機、手段、素行等一切情狀，分別 就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑1 年10月；就幫助販 賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑11月，並定其應執行 刑為有期徒刑貳年，復斟酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，且被告為本案犯罪行為時僅24歲，於偵審中 始終坦承犯行，深具悔意，且現有正當工作，並就讀專科中 ，對自己日後職業志向有所規劃等情，認被告經此偵、審程 序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，是所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定， 對被告宣告緩刑4 年，以勵自新；然慮及刑罰之一般預防功 能外，尚難免除應報思維的本質，併依同條第2項第5款規定 ，命被告於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時 之義務勞務，另依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑 期內付保護管束，俾由專業人員於該期間內施以觀護與輔導 ，導正其觀念，以啟自新，末就沒收部分說明沒收應一律適 用裁判時之法律，毒品危害防制條例已修正刪除關於「所得 財物」之沒收規定，以及供犯罪所用之物，倘全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，均應適用刑法沒收規定。則未扣 案搭配門號0000000000 號之APPLE IPHONE 6行動電話1具（ 含SIM卡1枚），係供被告犯本案販賣第二級毒品及幫助販賣 第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審訴字 50號卷第59頁反面至60頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，另被 告販賣第二級毒品之犯罪所得4 萬元，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，前揭行動電話及犯 罪所得4 萬元均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依同條第3 項規定，追徵其價額。至被告之行為參與程度， 既僅係就盧建佑之犯罪加以助力，使其易於實施，而應論以 幫助犯，已如前述，則扣案如附表所示之毒品既均為正犯盧 建佑所有，自不予宣告沒收銷燬。
二、核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
至行動電話價額部分，蓋關於犯罪所得沒收及追徵之範圍暨 價值，因沒收已具獨立效果，內容涉及人民財產權之剝奪， 法院自應負有認定之義務，無從委諸執行檢察官為之，否則 即有悖權力分立，更侵害人民基本權利，且於刑事案件受訴 法院於言詞辯論終結前調查，以免執行檢察官於確定後再為 聲請，肇生程序勞費或歧異之不經濟。惟該範圍及價值之認 定得以估算，減輕法院負擔，不惟免除刑事訴訟法之嚴格證 明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，抑且依自由 證明程序釋明其合理之依據即可。然法院不得恣意，須在判 決中說明具體之確切估算基礎，論述之程度應隨價值而定， 必要時應以鑑定為證據方法，並類推適用民事訴訟法第222 條第2 項之規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額，採擷民事法院運作之實務估定之。本院認依被告之手機 為國際知名品牌型號雖為上一代產品然市場抗跌性低，以及 目前二手交易行情，認定其價額估算為6000元已足。又法院 雖負認定之義務，然估算範圍及價額於理由說明已足，不以 主文諭知為必要，且由本院補充如上，無關判決宏旨，亦無 甚礙於論罪結果，原判決仍應予以維持。
三、檢察官上訴意旨略以：轉讓或施用毒品者，鮮獲緩刑之寬典 ，被告謀利收取對價之販賣第二級毒品等犯行殊無得從寬處 遇之事由存在。且被告為上游來源，如予宣告緩刑，非但引 發情節重者反而輕判之爭議，更會造成民眾誤認供給毒品根 本無庸受罰之錯誤印象，因認難以達成客觀上之適當性、相 當性與必要性等價值要求，應與比例原則相互悖反。參酌本 件被告所販賣之毒品數量、毒品等級、販賣模式、販賣種類 等情節，縱認被告犯後所為，有符合毒品危害防制條例之偵 審自白減輕刑責規定與刑法第59條之減刑事由，仍應認給予 被告緩刑宣告，非無量刑上認事用法之失等語。惟按諭知緩 刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地；至於暫不執行刑 罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於 刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與 犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院19年上字第2043號 及29年上字第26號判例意旨參照）。本件原判決已說明被告 於偵、審中均自白，且仍不脫互通有無賺取些許利潤，而非 長期大量販賣毒品，客觀上情堪憫恕，而依刑法第59條及毒 品危害防制條例第17 條第2項之規定遞減其刑，並說明其量 刑審酌之依據，另考量被告無前科紀錄，犯罪行為時僅24歲 ，於偵審中始終坦承犯行，深具悔意，且現有正當工作，並 就讀專科中，對自己日後職業志向有所規劃等情，因一時失 慮致罹刑典，認有悔意，堪認被告經此偵、審程序，當已知
所警惕，輔以適當之緩刑條件及負擔，當更可惕勵被告謹記 此次犯行教訓，日後信無再犯之虞，是認其所宣告之刑以暫 不執行為適當，原判決所審酌之情狀，與經驗法則、論理法 則均無違悖，所為緩刑之宣告尚難指為違法不當。又被告雖 為供應毒品並幫助販賣，然時間短暫，又未賣出，惡性難認 重大，何況犯罪情節本非緩刑審酌之重點，且刑罰亦有特別 預防之功，緩刑制度本寓此旨，不能臆測危及一般預防而恣 為否定。另盧建佑所涉販賣毒品未遂罪所量處刑度，亦不足 為原審量刑不當之佐憑。是本件檢察官之上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱 │
├──┼────────────────────────────┤
│1 │含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分、第三級毒品氟安非他命、│
│ │3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分綠色圓形錠劑貳顆（總淨重 │
│ │0.614公克，取樣0.0011公克，總餘重0.6129公克）。 │
├──┼────────────────────────────┤
│2 │含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分咖啡色粉末奶茶包│
│ │8包（總淨重137.181公克，取樣0.5756公克，總餘重136.6054公│
│ │克）。 │
├──┼────────────────────────────┤
│3 │含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分咖啡色粉末奶茶包│
│ │5包（總淨重85.178公克，取樣0.3716公克，總餘重84.8064公克│
│ │）。 │
├──┼────────────────────────────┤
│4 │含第三級毒品愷他命成分白色結晶12包（總淨重29.031公克，取│
│ │樣0.2085公克，總餘重28.8225公克，純度90.9%，純質淨重26. │
│ │3892公克）。 │
├──┼────────────────────────────┤
│5 │含第三級毒品愷他命成分白色結晶20包（總淨重48.292公克，取│
│ │樣0.157公克，總餘重48.135公克，純度86.3%，純質淨重41.67 │
│ │6公克）。 │
├──┼────────────────────────────┤
│6 │含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分米白色粉末8包（ │
│ │總淨重1.81公克，取樣0.0021公克，總餘重1.8079公克）。 │
├──┼────────────────────────────┤
│7 │含第三級毒品愷他命成分白色顆粒結晶2包（總淨重2.434公克，│
│ │取樣0.0767公克，總餘重2.3573公克，純度91.5%，純質淨重 │
│ │2.2271公克）。 │
└──┴────────────────────────────┘