臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1264號
上 訴 人
即 被 告 陳筱健
選任辯護人 林曜辰律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院105 年度訴字第534 號，中華民國106 年3 月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第17940
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳筱健以欺瞞使人施用第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案含第三級、第四級毒品之粉末肆包（驗餘總毛重為肆點捌參捌公克，均含包裝袋）及沾有第三級、第四級毒品之啤酒杯壹個均沒收。
事 實
一、陳筱健前於民或國100 年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法 院以100 年度審簡字第1548號判決判處應執行有期徒刑2 年 確定，於104 年11月23日短刑期假釋出監，所餘期間付保護 管束，於105 年3 月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為 執行完畢。詎不知悔改，其明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）及唑匹可隆（Zopiclone ）、佐沛眠（Zolpid em）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款 所定之第三級、第四級毒品，具第3 類、第4 類管制藥物之 性質，不得以欺瞞之方式使他人施用，竟於民國105 年8 月 20日上午5 時55分許，在臺北市○○區○○○路00巷00號之 「85基地飛鏢酒吧」，與店內服務生王雅潔同桌飲酒時，基 於欺瞞使人施用毒品亦不違背其本意之不確定故意，利用王 雅潔離開座位之際，趁機將第三級毒品氟硝西泮、第四級毒 品唑匹可隆、佐沛眠等粉末摻入王雅潔所飲用之蘆筍汁內， 以此方式使王雅潔在不知情狀況下施用氟硝西泮、唑匹可隆 、佐沛眠。嗣王雅潔飲用該蘆筍汁後，發覺味道變極苦，隨 即倒掉該蘆筍汁，發現杯底有白色沈澱物，遂至馬偕紀念醫 院就醫，並報警處理，扣得該摻有上開毒品成分之玻璃啤酒 杯1 個及摻有氟硝西泮、唑匹可隆、佐沛眠成分之粉末4 包 （驗餘總毛重4.838 公克）、佐沛眠藥錠9 顆（驗餘總毛重 3.440 公克），始悉上情。
二、案經王雅潔訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官 、被告陳筱健及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準 備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判 外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均 未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第 159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳筱健迭於警詢、偵查、 原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人王雅潔於 偵查、原審時證述之情節相符（見偵卷第19至21、83、84頁 ，原審卷第52至56頁），並有證人即本案承辦員警塗星皓之 證詞可佐（見原審卷第56至59頁），復有搜索暨扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份及扣案物品照片6 張、監視器錄影光 碟及監視錄影畫面擷取照片7 張等附卷可參（見偵卷第26至 34頁）。
㈡警方當場扣得之上開啤酒杯、白色摻雜淡黃色粉末4 包及藥 錠9 顆，經送鑑定結果，白色摻雜淡黃色粉末4 包均確含有 第三級毒品氟硝西泮及第四級毒品唑匹可隆、佐沛眠成分， 藥錠9 顆含第四級毒品佐沛眠成分，上開啤酒杯含第三級毒 品氟硝西泮及第四級毒品唑匹可隆、佐沛眠成分等情，有臺 北榮民總醫院105 年9 月23日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定 書㈠㈡在卷可稽（見偵卷第91頁）。
㈢綜上所述，被告上開出於任意性之自白確與事實相符，應可 採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪之說明：
㈠氟硝西泮及唑匹可隆、佐沛眠分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款所定之第三級、第四級毒品。又毒 品危害防制條例第6 條第2 項以強暴、脅迫、欺瞞或其他非 法之方法使人施用第二級毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法 ，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之 行為，亦即該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺 騙行為之外，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（最高 法院97年度台上字第1522號判決意旨參照）。被告利用告訴 人離開座位之際，趁機將第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品
唑匹可隆、佐沛眠等粉末摻入告訴人所飲用之蘆筍汁內，以 此方式使王雅潔在不知情狀況下飲用，自已該當「欺瞞」之 構成要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第6 條第 3 項、第4 項之以欺瞞使人施用第三級、第四級毒品罪。本 案既無證據足認被告於以欺瞞使告訴人施用第三級、第四級 毒品氟硝西泮及唑匹可隆、佐沛眠前所持有之數量，達於純 質淨重20公克以上，自無從成立毒品危害防制條例第11條第 5 項之罪，而無該持有行為為欺瞞施用行為所吸收不另論罪 之問題。檢察官認被告以欺瞞方式使告訴人施用第三級、第 四級毒品前而持有第三級、第四級毒品（起訴書誤載為第二 級、第三級毒品）之低度行為，為使人施用之高度行為所吸 收，不另論罪，容有誤會。又被告使告訴人施用第三、四級 毒品之行為，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從重論以欺瞞使人施用第三級毒 品罪。
㈡加重及減輕事由：
1.累犯：
被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條 第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。
2.毒品防制條例第17條第2 項之適用：
被告就本件以欺瞞方法，使告訴人施用毒品亦不違背其本意 之不確定故意，利用告訴人離開座位之際，趁機將其長期至 臺北榮民總醫院精神科經醫囑服用、含第三級毒品氟硝西泮 、第四級毒品唑匹可隆、佐沛眠等成分之安眠藥粉末摻入告 訴人所飲用之蘆筍汁內，使告訴人施用第三、四級毒品之犯 行，據其迭於偵查中及原審、本院審判中均自白犯罪（見偵 卷第59頁反面、原審卷第59頁反面、本院卷第57、103 頁反 面、104 頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。
3.刑法第59條之適用：
被告上開以欺瞞之方法使人施用第三、四級毒品之犯行固值 非難，惟證人即告訴人王雅潔於偵查及原審審理時證稱：「 我從廁所回來後，喝了我的飲料，發現很苦，就馬上反胃， 我就跑去廁所吐。」等語（見偵卷第83頁、原審卷第52頁反 面），足徵告訴人因此所施用之第三、四級毒品份量甚微， 造成之損害不大，故以被告行為造成危害之犯罪情節與依毒 品危害防制條例第6 條第3 項之最低法定刑5 年以上有期徒 刑相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯可憫
恕，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59 條規定予以減輕其刑，並遞減之。
4.被告所犯以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪，有前揭加重 及減輕之事由，應依法先加後遞減之。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟：1.被告有以欺瞞方法使 人施用第三、四級毒品之犯行，業如本院認定如前，然並未 另構成傷害犯行（詳見理由第四項不另為無罪諭知部分）， 惟原審疏未詳酌，遽認被告除有上開犯行為外，亦以一行為 同時觸犯刑法第277 條第1 項普通傷害罪，於法有違；2.本 件被告於偵查、原審及本院審理時均自白以欺瞞方法使人施 用第三、四級毒品之犯行，原審疏未引用毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨否認有傷 害犯行及於偵審均自白而有減輕其刑之適用等語，指摘原判 決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告之素行（見本院被告前案紀錄表），竟利用自身 持有含第三級、第四級毒品安眠藥之機會，不顧該藥劑對告 訴人可能產生對生命、身體健康之危害，以欺瞞手法，使告 訴人服用之犯罪手段，且被告於犯罪後自警詢、偵查迄至本 院審理均坦承犯行之犯後態度，對告訴人表示歉意，並與告 訴人達成民事和解，目前依約履行之犯後態度，兼衡被告自 陳大專畢業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況，暨其犯罪之 動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈢沒收：
1.毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒 品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項有 處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一 、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品 而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應
依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「 供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四 級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑 法之適用。
2.扣案殘留有第三級、第四級毒品之上開啤酒杯1 個、驗餘檢 還摻有氟硝西泮、唑匹可隆、佐沛眠成分之白色摻雜淡黃色 粉末4 包（驗餘總毛重4.838 公克）係被告為本件犯行所查 獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於 犯罪行為人所有，均應沒收之，又包覆該毒品之包裝袋4 只 因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要 ，應一併沒收銷燬；至於鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再 為沒收之諭知。另扣案之佐沛眠藥錠9 顆為被告所有，帶在 身上當備藥用，未放入告訴人飲料中等情，為被告供承在卷 （見原審卷第63頁背面），而依卷內事證尚無從證明係供被 告本件犯行所剩餘之物品，顯與本案無關連，爰均不予宣告 沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告陳筱健於上揭時地，以欺瞞使人施用毒 品之方式，利用王雅潔離開座位之際，基於傷害之不確定故 意，趁機將第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品唑匹可隆、佐 沛眠等粉末摻入王雅潔所飲用之蘆筍汁內，以此方式使王雅 潔在不知情狀況下施用氟硝西泮、唑匹可隆、佐沛眠，嗣王 雅潔飲用該蘆筍汁後，發覺味道變極苦，因而受有頭暈、目 眩、噁心伴有嘔吐等傷害，因認被告此部分亦涉犯刑法第27 7 條第1 項之普通傷害罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪 之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。 又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據
足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院 30年上字第1831號判例意旨可資參照。刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字 第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例足資參照）。 ㈢檢察官認上訴人即被告陳筱健涉有上開傷害罪嫌，係以：被 告陳筱健之供述、證人王雅潔之證述、馬偕醫院診斷證明書 等證據資料為其論據。訊據被告固坦承利用告訴人離開座位 之際，趁機將第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品唑匹可隆、 佐沛眠等粉末摻入告訴人所飲用之蘆筍汁內，以此方式使王 雅潔在不知情狀況下飲用等情不諱，惟堅詞否認有何檢察官 所指之傷害犯行，辯稱：「伊沒有傷害的意思，這些是伊自 己服用的安眠藥，喝了只會想睡覺，王雅潔喝了也立刻吐掉 ，並未造成她身體的實害，伊洵無傷害犯行。」等語。經查 ：
1.告訴人王雅傑於偵查中結證稱：「（伊喝了蘆筍汁）身體上 有嘔吐、頭暈、全身發軟，當時在醫院急診室打點滴躺大約 2 個多小時。…我用吸管吸兩大口，覺得很苦，覺得飲料怪 怪的，我就去廁所吐…當時身體反應一直嘔吐，全身無力， 頭暈，同事送我去馬偕醫院。」等語（見偵卷第83頁），於 原審審理時結證稱：「…我從廁所回來後，我也拿我的杯子 ，又跟被告打了一次招呼，之後我喝我的飲料，發現很苦， 就馬上反胃，我就跑去廁所吐，…之後我就頭暈，…我打完 點滴就去中山分局做筆錄。馬偕醫院當下只有抽血驗尿，但 沒有給我檢驗報告，但有給我診斷證明我當下有嘔吐頭暈， …。」等語（見原審卷第52頁背面至56頁），另證人即員警 塗星皓於原審審理時結證稱：「在馬偕醫院現場涼亭和告訴 人瞭解時，告訴人表示她喝一口之後頭暈。」等語（見原審 卷第59頁），均核與監視器錄影畫面擷取照片顯示：「告訴 人與被告及其他人同桌聊天、起身離開、被告將包包內取出 藥粉倒進告訴人飲品中、告訴人回坐後將飲品喝下後持杯子 離開坐位。」等情相符（見偵卷第35至38頁監視器錄影畫面 擷取照片），衡諸證人王雅潔、塗星皓與被告均無仇怨，且 其等證言互核一致，皆堪採信。是依上開證人即告訴人王雅 潔於偵查及原審之證述、證人即員警塗星皓於原審之證述可 知，告訴人嘔吐、頭暈等症狀，均僅能證明告訴人自陳其於
飲用上開遭被告摻入第三、四級毒品之蘆筍汁後身體之生理 反應，尚不足以推論究對證人王雅潔之身體健康造成何種實 害。
2.又依告訴人提出之馬偕醫院甲種診斷證明書上病名欄記載： 「頭暈及目眩。噁心伴有嘔吐。」等語，醫師囑言欄內記載 略以：「根據病患主訴：疑似被下藥後不適，要求開立診斷 證明書。病患因上述原因，於民國105 年8 月20日4 時14分 至台北馬偕醫院急診室求診。」等語，有上開診斷證明書在 卷可稽（見偵卷第34頁），除告訴人主訴外，上開診斷證明 書所載之頭暈、目眩、噁心等情，難據以認定告訴人身體完 整性有何受侵害或生理機能已受妨害，此屬告訴人個人感官 ，自非可逕以告訴人之單一指述推斷，尚不構成刑法第277 條第1 項所指客觀上身體上或健康上之傷害。
3.況據被告於偵查、原審及本院審理時均供稱其摻入告訴人所 飲用之蘆筍汁內之含第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品唑匹 可隆、佐沛眠等粉末，係至臺北榮民總醫院精神科就醫，奉 醫囑所服用之安眠藥，已服用數年，依其個人之經驗，服用 約30分鐘後，即會昏昏欲睡等情（見偵卷第59頁反面、原審 卷第20頁反面、21、44、59頁反面、60頁、本院卷第57、10 3 頁反面、104 頁），並有臺北榮民總醫院106 年1 月3 日 北醫精字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷第34頁）， 依社會大眾之觀點，安眠藥確用以幫助睡眠、鎮靜情緒，益 見被告辯稱其並無傷害被害人之主觀犯意乙節，顯非無憑。 4.綜上所述，被告所辯，要非全然無據，應可採信。檢察官所 憑前開事證，客觀上未達於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，自無 從形成被告此部分有罪之確信，此外，復查無其他積極證據 足資證明被告有檢察官所指之此部分傷害犯行，其此部分被 訴傷害之犯罪係屬不能證明，本應諭知無罪，然檢察官認此 部分與前開以欺瞞使人施用第三、四級毒品之有罪部分，有 想像競合之一裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第6 條第3 項、第4 項、第17條第2 項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第6 條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。