臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1202號
上 訴 人
即 被 告 藍昭清
選任辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字
第579號，中華民國106 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署105 年度少連偵緝字第9 號、105 年度偵
緝字第1160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、藍昭清因資金不足，又與趙建勳（綽號神經）有糾紛，遂於 民國103年6月下旬某日，召集友人劉品宏、張紹亘（上2人 均另經判刑確定）、年籍姓名不詳綽號「小義」、「小豪」 之成年男子，以及少年藍○豪（86年6月生，真實姓名年籍 詳卷，另經判決確定）、少年周○暉（85年9月生，真實姓 名年籍詳卷，另經判決確定）等人，在藍昭清位於桃園市中 壢區中華路2段美麗歐洲社區之租屋處內，謀議由劉品宏、 張紹亘、「小義」、「小豪」及周○暉（下稱張紹亘等5人 ）分持刀槍進入趙建勳、林玫伶所經營位在桃園市平鎮區○ ○路000巷00弄00號之賭場（下稱系爭賭場）強盜財物，而 藍昭清、藍○豪則駕車在外把風、接應，另由劉品宏負責將 整起犯行嫁禍給真實姓名年籍不詳、綽號「強哥」之人以逃 避查緝。嗣渠等7人即基於意圖為自己不法所有之結夥三人 以上攜帶兇器之強盜犯意聯絡，於103年6月30日晚上某時許 ，在藍昭清租屋處集合後，由藍昭清、張紹亘分別駕駛1台 自用小客車搭載劉品宏、藍○豪、周○暉（以上3人乘坐藍 昭清所駕汽車）、「小義」及「小豪」（以上2人乘坐張紹 亘所駕汽車），前往系爭賭場附近某萊爾富便利商店（下稱 系爭萊爾富超商）。其後先由周○暉以其持用之0000000000 號（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）行動電話門號 撥打林玫伶持用之0000000000號行動電話門號，佯稱欲至系 爭賭場賭博，請派車過來接送云云，迨林玫伶指派之專車抵 達系爭萊爾富超商後，再由周○暉、劉品宏搭乘該車至系爭 賭場瞭解狀況。周○暉抵達系爭賭場後，一方面以上開行動 電話向藍昭清回報現場情形，另一方面則向林玫伶誆稱其尚 有友人欲來賭博，亦須派車過去接送云云，迨林玫伶指派之 專車抵達系爭萊爾富超商後，張紹亘、「小義」及「小豪」 即搭乘該車至系爭賭場，而藍昭清、藍○豪則駕車尾隨至系 爭賭場附近把風並等候接應。翌日（即103年7月1日）凌晨1
時許，張紹亘、「小義」及「小豪」抵達系爭賭場門口後， 即與周○暉討論賭場內部情形，再由張紹亘持手槍1枝，「 小義」及「小豪」分持手槍1枝及刀械1把（以上手槍2支、 刀械1把，雖因未扣案，而無證據證明係具有殺傷力之改造 手槍，或屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，但客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬於具有危險性之 兇器），周○暉則持劉品宏所有、未具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號，亦屬兇器），一同 進入系爭賭場。張紹亘先持手槍朝天花板射擊以震懾全場， 再與其餘4人共同喝令趙建勳及賭客沈文柔、許龍妹等約20 餘人至賭場某房間內後蹲下並交出身上財物（林玫伶原本即 在該房內），同一時間，劉品宏則依計畫向趙建勳略誆稱： 是強哥指示其等行搶等語，周○暉復持上開空氣槍朝趙建勳 左胸射擊，致趙建勳左胸口破皮瘀血，以此強暴方式至使其 等不能抗拒，強取林玫伶所有之現金新臺幣（下同）11萬元 、許龍妹所有之現金5萬元，及其他姓名不詳賭客之現金， 共計得款20餘萬元，周○暉復強取沈文柔所有之金項鍊1條 ；張紹亘等5人於搜刮財物完畢，旋即逃離現場，並經藍昭 清、藍○豪駕車接應，返回藍昭清租屋處，惟因藍昭清租屋 處當時尚有外人，乃再依藍昭清之指示，前往址設桃園市○ ○區○○路0段000號「七星汽車旅館」某房間等候。迨藍昭 清、藍○豪抵達後，該7人即朋分贓物，藍昭清分得17,000 元及金項鍊1條後，將金項鍊交予王子豪至桃園市中壢區某 銀樓典當，典當所得7萬元，再由王子豪轉交予藍昭清。嗣 經趙建勳報警處理，為警循線查獲，並扣得上揭空氣槍1枝 （含鋼瓶1個、彈丸6顆），因而查悉上情。
二、案經趙建勳、林玫伶、沈文柔及許龍妹訴由桃園市政府警察 局楊梅分局報請桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第101至109頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能
力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證） 之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力 。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告藍昭清於原審及本院審理 時均坦承不諱（原審卷二第82頁，本院卷第110、157頁）， 核與證人即告訴人趙建勳於少年法庭調查時之證述（103年 度偵字第26400號影印卷〈下稱26400號卷〉第116頁反面至 119頁）、證人即告訴人林玫伶於偵查及少年法庭調查時之 證述（103年度他字第6028號卷〈下稱他字卷〉第96至98頁 ，26400號卷第119頁反面至120頁反面）、證人即告訴人沈 文柔於偵查及少年法庭調查時之證述（26400號卷第120頁反 面至121、170至171頁）、證人即告訴人許龍妹於少年法庭 調查時之證述（26400號卷第121頁）、證人王子豪於偵查時 之證述（他字卷第179頁，105少連偵緝字第9號卷〈下稱少 連偵緝卷〉第70頁），以及證人即共同正犯張紹亘於偵查及 少年法庭調查時之證述（26400號卷第147頁反面至148、192 至195頁，少連偵緝卷第62頁）、證人即共同正犯劉品宏於 警詢、偵查及少年法庭調查時之證述（26400號卷第31頁反 面至34、52至56、143至145頁反面，少連偵緝卷第46至47頁 ）、證人即共同正犯少年藍○豪於少年法庭調查時之證述（ 26400號卷第133頁反面至135、152頁）、證人即共同正犯少 年周○暉於偵查及少年法庭調查時之證述（他字卷第151至 155頁，26400號卷第126頁反面至128頁反面、150至151頁） 情節大致相符，並有案發現場照片12張（26400號卷第161頁 正反面）、趙建勳所受傷勢照片1張（他字卷第17頁）、王 子豪臉書翻拍照片1張（他字卷第18頁）、桃園縣政府警察 局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（他字卷第 195至196頁）、周○暉持用之0000000000號、林玫伶持用之 0000000000號等行動電話門號雙向通聯紀錄（他字卷第44、 55頁）、桃園市政府警察局104年1月21日桃警鑑字第000000 0000號鑑定書1份暨照片4張（26400號卷第85至86頁，他字 卷第209至210頁）在卷可稽，堪認被告所為前揭任意性之自 白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭結夥三 人以上攜帶兇器強盜罪犯行，堪以認定。
二、論罪
㈠、按刑法第330條、第321條第1項第3款之攜帶兇器，係以行為 人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之。經查，周○暉於少年法庭調查時證稱：三 個人拿槍，一個人拿刀，伊拿一把槍，張紹亘跟張紹亘的朋 友各拿一把槍，伊不清楚是什麼槍，算是真槍吧，是小手槍 ，張紹亘的另外一個朋友拿一把小武士刀等語（26400號卷 第128頁反面），而劉品宏於少年法庭調查時證稱：周○暉 負責壓制門口看門的人，伊走在最後面，就聽到前面有開槍 的聲音，周○暉就把看門的人押進賭場，之後伊又再聽到一 聲槍聲，伊一進去看到一個不認識的人從包包拿出一把武士 刀剁在桌子上等語（26400號卷第144頁反面），則依周○暉 、劉品宏之上開證述，可知前揭手槍及刀械應均係金屬製造 ，質地堅硬，復以共同正犯張紹亘曾持其中1枝手槍對天花 板擊發，逼使在場人因受震懾而聽令行事之客觀情狀，已認 定如上，堪認張紹亘、「小義」及「小豪」所持手槍2枝及 刀械1把應均係客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危 險，而屬兇器無訛。至於周○暉所持之空氣槍1枝（槍枝管 制編號：桃鑑0000000000號）經鑑定後，其單位面積動能雖 未達具有殺傷力之標準，但如持以對人射擊，至少會對他人 身體或安全造成危險，此觀趙建勳所受傷勢之照片甚明，可 證前揭空氣槍亦屬兇器無疑。
㈡、次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使 其喪失意思自由，或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒 之狀態即為已足，至其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能 不謂有強暴、脅迫行為，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於 強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號、30 年上字第3023號判例參照）。強盜罪之「強暴」，係謂對人 之身體，為足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直 接或間接對人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態 ；強盜罪之「脅迫」，則係指對人為足以抑制其抵抗程度之 惡害通知行為，亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生 恐懼畏怖之心理，以達到至使不能抗拒之程度。強盜罪之「 至使不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為 ，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，在客觀上足使被害 人喪失意思自由，而使被害人身體上、精神上達於不能或顯 難抗拒之程度而言，至於被害人實際有無抗拒，則非所問， 亦即祗須行為人施用之強暴、脅迫手段，足使被害人發生恐 怖而抑制其抗拒作用即為已足，並非以被害人完全喪失抗拒 能力為要件。而行為人施用之強暴、脅迫手段，在客觀上是
否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下， 其意思自由是否因此受到壓制為斷，故被害人是否已達「至 使不能抗拒」之程度，應以被告行為時所施手段之強弱程度 ，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦 即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不 能抗拒之壓制程度而定。經查，共同正犯張紹亘於甫進賭場 即持足供兇器使用之手槍1 枝朝天花板射擊，共同正犯少年 周○暉復以空氣槍向趙建勳射擊子彈，藉以震懾林玫伶、沈 文柔、許龍妹及在場不詳姓名之賭客，使所有在場之人均恐 遭張紹亘、少年周○暉持槍射擊而無法抗拒，任共同正犯張 紹亘等5 人取走財物，堪認其等行為在客觀上確足使在場之 賭客喪失意思自由，並已達不能抗拒之壓制程度，至為明灼 。
㈢、核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款 、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告先與劉品宏 、張紹亘、「小義」、「小豪」、少年藍○豪、周○暉等人 共同謀議強盜上揭賭場，再依該謀議分工情形實施強盜犯行 ，就本案強盜行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。其等以一個強盜行為同時強盜林玫伶、沈文柔、許龍妹 及在場不詳姓名賭客之財物，屬想像競合犯，應依刑法第55 條論以一罪。至於在實行強盜行為過程中，共同強制在場人 集中到房間後蹲下交出財物及周○暉持槍擊傷趙建勳等行為 ，應含括於強盜行為之內，不另論罪（原審就不另論罪部分 ，漏未論及，惟不影響判決本旨，爰予補充）。另被告於行 為時已成年，而少年藍○豪、周○暉則均未滿18歲，有該2 少年之個人基本資料2份在卷可查（他字卷第120、139頁） ，且被告於原審準備程序亦自承：周○暉與伊兒子是在屏東 一起讀書認識的朋友等語（原審卷二第39頁），足見其確有 與少年共同實施犯罪之認識，應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1 項第3款、第4款、第55條之規定，並審酌被告僅因資金不足 且前與趙建勳發生糾紛，即夥同張紹亘等5人及藍○豪，以 持刀槍強盜之惡劣手法，在趙建勳經營之賭場，對沈文柔、 林玫伶、許龍妹及在場賭客為強盜行為，業已嚴重破壞社會 治安，所為殊值非難，惟念及其於法院審理時已能坦承犯行 ，兼衡其國中肄業之智識程度、自述家境勉持之生活狀況（ 少連偵緝卷第6頁）及其於本件強盜等犯罪係為主謀之角色 等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。沒收部分並說明：㈠
共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖他共同正犯所有供 犯罪所用之物，亦應於其本身所宣告之刑，併為沒收之諭知 。查扣案之空氣槍1枝（含鋼瓶1個、彈丸6顆），乃共同正 犯劉品宏所有，且係供共同正犯周○暉犯本案加重強盜罪所 用之物，此據劉品宏、周○暉均陳述明確在卷（少連偵緝卷 第47頁，26400號卷第127頁），應依刑法第38條第2項前段 規定宣告沒收。至未扣案之共同正犯張紹亘、「小義」及「 小豪」所分持之手槍2枝、刀械1枝，雖係供犯罪所用之物， 然因未扣案，無證據證明係具有殺傷力之改造手槍，或屬槍 砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，復無證據證明屬共犯所 有，尚乏沒收之依據。另趙建勳於103年8月13日報警時固提 出子彈2顆、彈殼1顆、彈頭1顆及黑色彈丸1顆扣案（他字卷 第19至21頁），並指稱：上開物品乃劉品宏及其同夥於103 年7月1日凌晨在賭場強盜時開槍後所遺留，經賭場員工在賭 場內拾撿交付於伊等語（他字卷第10頁反面、12頁），然趙 建勳提出前揭子彈等物扣案時距遭強盜財物已逾40日，參諸 本案案發地點為賭場，本即龍蛇雜處，斯時復約有2、30人 在場賭博，且上開物品經鑑識人員採證結果，未獲可資比對 指紋，此有桃園縣政府警察局楊梅分局刑案現場勘察紀錄表 為憑（他字卷第22頁），復佐以共犯張紹亘、「小義」、「 小豪」攜至賭場之槍枝既未扣案，卷內實乏其他確切事證可 資證明趙建勳所提出之前揭子彈等物確與本件強盜犯行相關 ，是前揭扣案之子彈等物應由檢察官另為適法之處理。㈡按 共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶 說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不 再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見 解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查 本件被告因強盜而獲取之財物，其於原審準備程序及審理時 均陳稱其所分得為17,000元及金項鍊1條（原審卷二第39、 115頁反面），且該金項鍊1條，業遭被告交予王子豪典當， 典當所得金額為70,000元王子豪並將典當所得全數交予被告 ，此亦據王子豪證述在卷（他字卷第179頁），是該70,000 元即為該條項鍊所變得之物，依刑法第38條之1第4項規定， 亦屬犯罪所得沒收之客體範圍。準此，上開強盜之犯罪所得 既仍未發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定 ，就被告所犯強盜之犯罪所得87,000元（即犯罪直接所得現 金17,000元、犯罪直接所得金項鍊1條典當所變得之現金70, 000元，合計共87,000元），均應予宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用
法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴略謂：其並非本案之主導著，然原審量刑卻較其他 共犯劉品宏、張紹亘為重，請從輕量刑等語。惟關於刑之量 定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規 定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法 ，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎 ，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條 各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考 量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而 為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度， 亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量 權濫用；上訴意旨雖又稱其並非本案之主導著，然被告於原 審審判長詢問時，已表示就起訴之事實包括本件強盜案件之 謀議、下手跟分贓全部承認，本案是其提議要行搶並且找劉 品宏等人下手等語甚詳（原審卷二第82頁），且觀看本件謀 議地點、出發前之集合地點均是被告租屋處，分贓時亦是依 被告指示至其指定之地點，其縱非是單一主謀，亦是實施犯 罪之重要角色，被告所犯加重強盜罪之法定本刑為「7 年以 上有期徒刑」，復有前述刑之加重事由，原審於審酌一切情 狀後，量處有期徒刑7 年10月，尚無明顯失出失入情形，與 共犯劉品宏、張紹亘所處之有期徒刑7 年4 月相較，亦無違 反平等、比例原則，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應 予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。