臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1149號
上 訴 人
即 被 告 莊朝傑
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
訴字第439號，中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第14559號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊朝傑無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一０ ０年度台上字第二九八０號判決意旨）。惟按無證據能力、 未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第 一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅 指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是 ：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前 提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力）， 或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺 證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據 能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前 判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審 判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力 ，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證 據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力 之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心 證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸 為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因
果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始 得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五 十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於偵查、原審 程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力 均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時 ，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審 及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意 性所製作，自具證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告於原審程序中，對於檢察官所提出之證人葉時佑、 陳泓俞、王志宏於審判外之陳述筆錄，均不爭執證據能力 ，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影 響真實性，是該等審判外筆錄具相當之可信性，依據前述 「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外 之陳述，均具證據能力。
四、關於扣案毒品及毒品鑑定書、尿液鑑定書之證據能力（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以 言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一 百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之
七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑 定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞 報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一 、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者 ，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳 聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九 條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之五第一項，分別定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出對其及證人葉時佑、陳泓俞採集 之尿液及扣案紅色氣球所沾有粉末，選任台灣檢驗科技股 份有限公司為鑑定機關，該公司所為濫用藥物檢驗報告三 紙（報告編號：UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、 UL/2015/00000000）（參見偵查卷第十五至十九頁、第 三十七至三十九頁、第四十至四十一頁、第六十一頁，原 審審訴卷第十四至十七頁），及桃園市政府警察局中壢分 局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表一紙暨臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（參見偵查卷第三十 七、六十二頁）等文書之證據能力，均不爭執，本院審酌 亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述 鑑定書鑑定結果自具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告莊朝傑明知愷他命（Ketamine）為 毒品危害防制條例第二條第二項第三款公告列管之第三級毒 品，且經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告 列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造 之臨床醫療用針劑外，係屬藥事法第二十條第一項第一款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽 藥及第三級毒品愷他命之犯意，於民國一０四年七月一日凌 晨零時許，在位於桃園市○○區○○路○○○號之「儷灣經 典旅館」五０五號房，無償轉讓數量不詳之少許愷他命予陳 泓俞、葉時佑施用。嗣於一０四年七月一日零時三十分許， 為警在上述旅館房間內查獲，並扣得沾有愷他命粉末之紅色 氣球一個，查悉上情。案經桃園市政府警察局中壢分局報請 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉犯藥 事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則 下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判 例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二 年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法 例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法） ，再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判 例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將 兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（ 第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假 定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無 罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則 下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證 明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告 自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實 ，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應 由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達 有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之 合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。三、公訴意旨認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於警詢及第一 次偵訊之自白筆錄，及證人即與被告共同被查獲施用愷他命 之陳泓俞、葉時佑於警詢、同為第一次偵訊之證述，及證人 即查獲被告及上述兩位證人之司法警察王志宏之證言，及上
述具證據能力之扣案毒品、尿液之鑑定報告等為據。惟訊據 被告莊朝傑雖不否認有於上述時、地與友人陳泓俞、葉時佑 共同施用愷他命，惟堅決否認有轉讓愷他命予陳泓俞、葉時 佑之犯行，辯稱（略以）：當日是三人一起合資購買愷他命 一起施用，因為遭警察查獲，警察說只要有一個人出來承認 毒品是他的，其他人就會沒事等語。經核與原審中所辯（略 以）：一開始警察進來房間時，我們三人都很害怕，因為是 第一次遇到這種事情，警察問桌上愷他命是誰的，警察要我 們三人一起坐在沙發上，我坐在中間，我看他們兩人，他們 兩人都搖頭，警察說這只是小事，但若不承認的話事情會鬧 大，我們三人沒有口頭討論，只用眼神交流，之後由我承擔 愷他命是我的等語，大致相符。
四、經查被告於一０四年六月三十日夜間即與陳泓俞、葉時佑相 約在世紀KTV唱歌，隨後三人前往「儷灣經典旅館」五０五 號房內休憩，並共同於其內施用愷他命。嗣經司法警察於一 ０四年七月一日凌晨零時三十分許至該房間臨檢時，一經開 門即發現房內沾有粉末之紅色氣球一只等節，即當場查扣並 查獲三人等情，業據被告不爭執在卷，復有證人王志宏、陳 泓俞、葉時佑之證言可證，並有桃園市政府中壢分局青埔派 出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應 扣押之物證明書、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害 防制條例「尿液」、「毒品」初步鑑驗報告單、刑案現場照 片、桃園市政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與 編號對照表一紙（被告）、桃園市政府警察局中壢分局真實 姓名與尿液、毒品編號對照表二紙（陳泓俞、葉時佑）、臺 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3紙（報告編號 ：UL /2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000 000）（參見偵查卷第十五至十九、三十七至三十九、四十 至四十一、六十一頁；原審審訴卷第十四至十七頁）。另扣 案沾有粉末之紅色氣球經鑑驗後發現其上粉末為愷他命乙情 ，亦有桃園市政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名 與編號對照表一紙暨臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告可證（參見偵查卷第三十七、六十二頁）。是此部分 足認為真。本件爭點在於：被告及陳泓俞、葉時佑所施用之 愷他命係如何而來？被告是否有轉讓給陳泓俞、葉時佑與之 共同施用？
五、按刑事訴訟法第九十八條結合同法第一百五十六條第一項， 建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之 意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設 若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自
白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次 為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第 二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延 續效力。非任意性自白之延續效力，須視第二次自白能否隔 絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之 不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則 第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力 是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主 體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確 之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其 後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力， 即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而 具有證據能力（最高法院一０一年度台上字第五五七０號 判決意旨參見）。換言之，基於「證據禁止使用之繼續效力 」理論，縱使被告於檢察官訊問時仍自白，惟法院如認被告 自白之任意性仍受先前司法警察不正方法之影響，於檢察官 面前之自白仍不具證據能力（所謂「證據禁止使用之繼續效 力」理論，可參見林鈺雄教授，非任意性自白之繼續效力， 載臺灣本土法學雜誌，第三期，第一九二頁以下）；再退步 言之，即使檢察官仍對被告有踐行刑事訴訟法第九十五條之 得保持緘默等告知義務規定，而無從證明先前不正方法是否 產生繼續影響之效力，基於「自白之毒樹果實原則」，第二 次即檢察官取得之自白，因係基於第一次即司法警察違法取 得自白所產生，而檢察官如未能舉證此處任意性並無影響， 是第二次之自白猶如「中毒之果實」，仍應排除其證據能力 （關於自白作為「毒果」之法律效果，可參見王兆鵬教授， 自白與毒樹果實原則，收錄於「新刑訴．新思惟」書，二０ ０四年一月，初版，第二十五頁以下）。如上固係關於證據 能力有無，學說與實務之判斷標準，惟即使警察所施用之訊 問方法，未達刑事訴訟法第一百五十六條所定不正訊問禁止 之方法或程度，而取得之自白固屬被告尚有自由意志下所為 覺定，惟仍難免有意志自由受影響或出於其他動機所為與事 實不符之自白，如認司法警察所為之訊問，仍持續影響至檢 察官之訊問環境，雖檢察官並無另以積極作為之不當訊問， 惟檢察官至少「消極承接」司法警察所為訊問之情狀，此時 檢察官前的自白筆錄，即令與警詢自白相符，基於同前法理 ，其自白雖具證據能力，惟自白之真實性，仍堪有疑，至少 必須於偵查程序始終一致，始足認其真實性。
六、固然被告於警詢及隨即移送內勤檢察官之訊問均自白犯行： 是於一０四年六月三十日二十二時三十分許在桃園市中壢區
的世紀KTV向一名馬伕以新臺幣（下同）一千元購買愷他命 一包，重量約三公克；我沒有該名馬伕男子的年籍資料，因 為我之前曾經向其購買愷他命，而我這次是去儷灣經典旅館 剛好有遇見對方，所以是我直接上前向對方購買愷他命；現 場查扣的愷他命是我自己花錢購買的，葉時佑、陳泓俞沒有 一同合資；我有提供葉時佑、陳泓俞施用，但沒有向他們要 求任何代價；因為我們三人都好奇，然後我就建議大家一同 施用愷他命等語（參見偵查卷第七至九頁、第四十七頁）。 經核與證人陳泓俞之警詢筆錄（略以）：扣案的愷他命是被 告所有的，我不清楚被告購買的情況，我與葉時佑、被告皆 有施用，被告有提供給我施用，但沒有向我要求任何代價； 我也沒有與被告一同合資購買愷他命等語（參見偵查卷第二 十二頁）；證人葉時佑之警詢筆錄（略以）：扣案愷他命為 被告所有，現場三人皆有施用，並未與被告一同合資購買愷 他命，是被告提議施用愷他命，由被告提供給我施用，沒有 向我要求任何代價等語（參見偵查卷第二十八頁至二十九頁 ），大致相符。惟被告於其後一０四年八月五日開始之偵查 程序即始終否認犯行，辯稱愷他命是三人合資向世紀KTV馬 伕購買，並詳細陳稱三人分擔額：「我出一百五十元，葉時 佑出五百元，陳泓俞出剩下的，三個人現場就給錢，愷他命 先放我身上，因為他們的車廂很小，所以由我帶去」等語（ 參見偵查卷第七十六頁）。經檢察官傳訊證人陳泓俞亦翻異 前詞改證稱（略以）：「當時是我與被告、葉時佑三人一起 出錢、一起購買、一起施用。總共購買一千元的愷他命，我 出兩百元左右，他們兩人我不知道，我把錢交給被告，剩下 他們兩個去湊，我們在世紀唱歌遇到一個馬伕，馬伕有跟被 告、葉時佑聊天，後來我們就湊錢」等語，解釋警詢所以指 證被告是因為「當時我們三人很緊張就不敢承認，警察就說 只要一個人承認就不會鬧很大，後來莊朝傑就自己扛下來， 並願意與警員對質」等語（參見偵查卷第五十五至五十七頁 ）。至葉時佑雖於一０四年八月五日的偵查訊問時，仍指證 愷他命為被告所提供（參見偵查卷第五十一頁），惟其於後 續偵查程序即翻異前所為指證，而證稱（略以）：「實際上 是我們三人一起出資購買，我出五百元，另外兩個再出五百 元，我們三人一起去找馬伕買，買完之後就去儷灣旅館，東 西放在被告身上。是莊朝傑他們先到儷灣旅館，我抵達時打 電話給莊朝傑，他從房間出來櫃臺接我，把我帶上去」等語 ，並解釋先前指證被告是因為「回家後，父親要我照實講。 因為當時太緊張，且警察說我們三個人只要有一個人承認， 其他兩人就沒事，且警察很兇，硬要逼一個人承認，說如果
我們不承認的話，就要叫記者來等語（參見偵查卷第六十七 頁），葉時佑甚且於同年九月十八日之偵查程序，經檢察官 告知涉犯偽證罪嫌，承認先前指證被告為虛偽陳述等語（參 見偵查卷第七十八頁）。而被告及兩位證人於原審審理中之 辯詞及證言，亦均與偵查中否認犯行及翻異前證言之內容相 同。雖被告於原審中辯稱（略以）：去汽車旅館之前我們一 起去唱歌，馬伕就在世紀KTV一樓門外問我們三人要不要買 愷他命，我們就決定要購買，且三人當場湊了一千元等語（ 參見原審卷第二十頁），與證人陳泓俞於偵查中所稱見到馬 伕之過程略有出入，惟陳泓俞已稱其不認識該馬伕，由被告 、葉時佑去洽談等語，是其對於購買細節不復記憶或有出入 ，尚可接受，難謂達原審所指「大相逕庭」之程度。至被告 與證人等所稱購買愷他命之代價均為一千元，尚無出入，雖 對於各自的分擔額，被告與葉時佑均稱葉時佑出資五百元而 一致，至於被告與陳泓俞分擔另五百元，即令分擔額如被告 所言其一百五十元加上陳泓俞所稱其出資兩百至三百元（參 見原審卷第六十八頁），合計未達五百元，惟陳泓俞亦稱一 人出資三百元差不多，「每個人湊差不多錢，沒有看多少」 （參見原審卷第六十八頁背面），是未必不足五百元，且此 仍無礙三人確有出資合計一千元之一致陳述，各自的分擔額 或因時間記憶，或因主觀認知，甚或是不願坦承為出資較多 者，怕反應負最大責任而有虛偽，亦無可厚非。至證人葉時 佑則因於一０五年九月八日車禍傷及腦部尚未復原，無法為 自由陳述，原審無從為訊問調查而作罷（參見原審卷第六十 三頁以下）。是被告既非於原審審理中始翻異自白前詞，而 係於偵查中的訊問即否認，至於警詢當日移送檢察官訊問時 雖仍自白犯行，惟同係於一０四年七月一日，距警詢後僅數 小時，且被告年僅十八歲，尚未成年，對於警察的詢問及檢 察官訊問，其緊張甚且害怕難免，更遑論被告是否能分辨警 察與檢察官之差別，以及有無勇氣向檢察官翻供，會否疑懼 遭警察有何不利益作為，均足以影響被告是否有自由決定陳 述事實之動機。從而被告及葉時佑、陳泓俞所辯，因為警察 太兇，硬要其等三人推出一人承認持有愷他命等語，是否屬 實即有確認之必要。
七、經原審訊據證人即當日查獲被告之司法警察王志宏結證稱（ 略以）：「當日前往桃園市○○區○○路○○○號儷灣經典 旅館之目的為取締毒品。去汽車旅館外面聞到房內傳出濃厚 愷他命味道，大概知道是哪間房間傳出的，因為汽車旅館的 房間有窗戶會透出味道，且有聽到該房間有音響的聲音，就 先請櫃台通知臨檢且將該房間的一樓鐵捲門打開，我們就直
接到二樓敲門、請他們開門，一開始就直接鎖定該房間。我 們敲門後在屋外等候時間蠻長的，有聽到屋內有整理的聲音 ，進入後他們三人都在屋內，廁所內有鋼瓶，該房內有一張 床，我們進入時他們三人是站在一起的。進入後告知屋內有 濃厚愷他命味道，請他們直接將毒品交付。現場沒有查扣到 任何毒品，但有發現一只紅色氣球上方沾有愷他命粉末。現 場沒有人承認該氣球為何人所有，後來詢問該房間的承租人 莊朝傑，為何房內會有該氣球，他們後來有坦承施用愷他命 ，而愷他命是由莊朝傑帶來的。時間有點久，我忘記是被告 自己承認愷他命由其帶來，還是其他二人指述的。進屋後他 們三人在房內有交談，交談內容我不清楚，應該算是在竊竊 私語，現場警力只有二名，我當時在搜查有無其他毒品，由 另一名同事顧著他們，我只要求他們將毒品經過交代清楚， 最後是莊朝傑承認毒品是他帶來的。原先我詢問他們三人後 無人回答，我向他們表示如果沒有人願意承認，就由承租該 房間之人負責。三人在現場有竊竊私語，是我同意他們進行 的，我們進入臨檢時他們三人是沒有講話，是到我們查獲毒 品要他們交代毒品是何人之後才有講話。他們三人是以二部 巡邏車載回警局，回到警局時有隔離訊問，三人筆錄皆是由 我訊問。我現在忘記莊朝傑是否在訊問時直接坦承毒品是他 的。在儷灣經典旅館查獲過程中沒有錄音錄影，也沒有使用 密錄器」等語（參見原審卷第六十頁以下）。證人王志宏並 解釋其偵查中所證稱「沒有讓被告及葉時佑、陳泓俞三人就 案情互相討論」等語，是指在派出所時沒有讓他們三人互相 討論，但他們三人在旅館內確實有討論等語。且其對於房間 承租人為莊朝傑之證言，亦與偵查中所稱「房間是陳泓俞開 的」有所不符，是證人之記憶亦容有出入，從而其據此推論 剴他命為被告所攜帶而由被告坦承即堪質疑。且證人對於何 時詢問被告有無轉讓愷他命予另兩人之行為，先稱「進入旅 館現場時有詢問另外二人吸食的愷他命是如何來的，我問他 們當日施用K菸數量，他們只有回答我當日吸食K菸的數量」 ，嗣又改稱「於現場沒有詢問另外二人他們吸食的愷他命是 如何來的，而是回到派出所製作筆錄時才詢問他們」等語（ 參見原審卷第六十二頁以下）。至於證人雖否認有如被告及 葉時佑、陳泓俞於偵查中所稱，對其等很兇並稱「只要其中 一個人出來其他人就沒事」等語，但卻不否認：「至於我同 事有無這樣講我已經不記得了」，且坦承有向被告莊朝傑等 三人說「如果都不承認要叫記者來」等語，並解釋所以如此 說的原因是「因為現場三人都不承認」等語（參見原審卷第 六十二頁背面）。是足認當日臨檢警察之氣勢，對於均僅十
八歲，尚未成年的被告及葉時佑、陳泓俞等勢有心理壓力， 其等認知警察很兇，應非無據，且證人王志宏所揚言「如果 都不承認要叫記者來」等語，更有迫使被告等三人儘速共推 一人坦承，而不敢如實供出實為三人合資購買之情，當係合 理懷疑為真。從而被告所辯，因為警察現場的言語壓力始坦 承愷他命為其所有及轉讓之情，應屬可信，而愷他命應為被 告與葉時佑、陳泓俞合資向馬伕購買，當屬可信，從而被告 警詢及第一次偵訊之自白，與事實不符，自不足採信，而應 以前於第二次偵訊直至審判中所辯為可採。
八、綜上所述，本案有如上合理懷疑扣案愷他命為被告與葉時佑 、陳泓俞合資購買而一同施用，被告前所為自白為其轉讓之 情，與事實不符而不足採，檢察官所舉證據亦不足使本院為 被告有罪之確信，而被告所辯有合理懷疑可信為真，又查無 其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之諭 知，以求慎重。
參、原判決撤銷改判之說明：
原審判決認被告所為犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥 罪，並予論罪科刑，固非無見。惟查原審判決不察，以被告 警詢及第一次偵訊之自白，論處被告有檢察官起訴所指罪行 ，未細究被告所辯有本院如上所指合理懷疑，致未能發現有 利被告之證據，而論以被告罪刑，自有未妥。是對於被告是 否有檢察官所指罪行，既有如上合理懷疑，無從確信被告有 檢察官所指犯行，基於罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認 定。原審疏未及此，遽為被告有罪之判決，被告提起上訴， 否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判 決撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日