臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1138號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林宜根
指定辯護人 呂紹宏律師
上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院104
年度訴字第1084號，中華民國105年11月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1839、11902、16
507、17127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被 告）犯刑法第231條第1項前段之共同圖利容留猥褻2罪及共 同圖利媒介猥褻罪，均為累犯，各處有期徒刑5月，均諭知 以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並定應執行 刑為有期徒刑8月暨諭知同上易科罰金折算標準，另宣告如 原判決附表一所示沒收及追徵，其認事、用法均無違誤或不 當，量刑亦稱妥適，應予維持，除證據部分增加被告於本院 準備程序中及審理時之自白外，餘均引用第一審判決書關於 被告部分記載之事實、證據及理由（如附件）。二、上訴駁回之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告於民國100年間，曾犯圖利容留 性交罪，經判處有期徒刑5月確定，於101年2月1日以易科罰 金執行完畢，詎於5年內，再以相似手法犯相同罪名之罪， 且僱用同案被告莊民本、王禮億（2人業經原審判處罪刑確 定）共同犯案，顯見毫無悔意，原判決僅各處有期徒刑5月 ，難收矯治嚇阻之效，不符比例原則及罪刑相當原則云云。 被告上訴意旨則以：伊對於開設「櫻花茶室」管理不當乙事 甚感後悔，且伊為中低收入戶，名下無財產，與妻離異後債 務纏身，因年近60歲謀職不易，每月尚需負擔房租及就學中 女兒之養育費用，請衡酌依刑法第59條規定減輕其刑，並從 輕量刑云云。
㈡經查：
①按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第 2563號刑事判決意旨參照）。被告於100年間，曾犯共同圖 利容留性交罪，經法院判處有期徒刑5月確定，並於101年2
月1日以易科罰金執行完畢，固有本院被告前案紀錄表1份在 卷足憑，惟原判決就被告所犯上揭3罪，依累犯規定加重其 刑後，審酌被告危害社會善良風俗，應予非難，兼衡其素行 、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪分工角色及犯後態度等一 切情狀，各量處有期徒刑5月，並無失出或失入之情形，亦 未違反比例原則或罪刑相當原則，自難認有何違誤或不當。 檢察官於上開累犯加重之外，更主張應依此加重其量刑云云 ，不無重複評價之嫌，尚不足取。
②按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用(最高法院100年度台上字第28 55、3301號刑事判決意旨參照)。被告提出中低收入戶證明 、債務證明、戶籍謄本、房屋租賃契約書、工作證明等資料 ，固可佐證其所述之上開家庭經濟狀況（見本院卷第114至1 40頁），然該等事由僅屬普通量刑因子，且經原判決審酌， 再綜衡其他與本案犯罪有關之一切情狀，亦難認有何足以引 起一般同情之特殊原因與環境，揆諸上開說明，被告憑以主 張依刑法第59條規定減輕其刑及從輕量刑云云，並不足取。 又被告雖於原審時否認犯罪，迨本院準備程序中及審理時改 為自白犯罪，然此僅係訴訟權防禦行使之差異，尚難認犯後 態度有何重大改變，況原判決已從輕量處上開刑度，尤難憑 此遽認原判決量刑過重。另被告暨辯護人雖請求判處得易科 罰金之刑，然原判決所處之刑本得易科罰金，並經本院維持 如上，爰不再就此部分贅述，附此敘明。
③綜上，檢察官及被告上訴所執各端，均不足認原判決有何違 誤或不當，渠等上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第1084號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 57歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00號3樓
莊民本 男 45歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000巷00號
居新北市○○區○○路000○0號4樓
王禮億 男 30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○街000巷00號
居新北市○○區○○○路00○00號10樓
居新北市○○區○○○路00巷0弄00號4樓上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1839號、第11902 號、第16507 號、第17127 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一「主文」欄所示參罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑，並分別諭知如附表一「主文」欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元、客人名冊壹張、小姐名冊壹張，均沒收之，未扣案犯罪所得新臺幣玖百元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊民本犯如附表二「主文」欄所示陸罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑，並分別諭知如附表二「主文」欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案客人名冊壹張、小姐名冊壹張，均沒收之，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
王禮億犯如附表三「主文」欄所示貳罪，各處如附表三「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○為址設新北市○○區○○路0 段00號有女陪侍之「櫻 花特種咖啡茶室」（下稱櫻花茶室）之實際負責人，並雇用 莊民本（民國103 年10月1 日起任職）、王禮億（104 年4 月13日起任職）擔任櫻花茶室店員。其等竟為下列行為： ㈠甲○○與莊民本共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為 而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於103 年12月27日14時50 分許，由甲○○提供櫻花茶室為媒介、容留成年女子與他人 為猥褻行為之場所，由莊民本媒介男客林宗勳以1 小時檯費 新臺幣（下同）1,800 元之代價（由甲○○從中抽取800 元 以營利），與櫻花茶室之成年女服務生林立淳，在該茶室2 樓208 號包廂，由林立淳以手為撫摸林宗勳生殖器之猥褻行 為，嗣因員警於同日15時20分許，至櫻花茶室執行臨檢而當 場查獲，並扣得林宗勳所付檯費1,800 元（其中含甲○○營 業所得800 元），及甲○○所有之小姐名冊、客人名冊各1 張，始悉上情。
㈡甲○○與莊民本、王禮億共同基於意圖使成年女子與他人為 猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於104 年4 月15 日15、16時許，由甲○○提供櫻花茶室為媒介、容留成年女 子與他人為猥褻行為之場所，由莊民本、王禮億接待、媒介 男客陳宗烈以1 小時檯費1,900 元之代價（由甲○○從中抽 取900 元以營利），與櫻花茶室之成年女服務生李旻芳，在 該茶室2 樓203 室包廂，由陳宗烈以手為撫摸李旻芳胸部及 下體之猥褻行為，適李旻芳正欲脫衣之際，因員警於同日15 時37分許至櫻花茶室臨檢而當場查獲，並扣得陳宗烈所付檯 費1,900元（其中含甲○○營業所得900 元）。 ㈢甲○○與莊民本、王禮億共同基於意圖使成年女子與他人為 猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○提供櫻花茶室 為媒介成年女子與他人為猥褻行為之場所，於104 年4 月28 日17時前某時許，由莊民本在櫻花茶室內媒介男客唐敏峰， 以1,900 元檯費之代價（由甲○○從中抽取900 元以營利） ，與李旻芳為猥褻性交易，李旻芳因而偕同唐敏峰於同日17 時許，前往新北市板橋區縣○○道0 段000 號悅榕汽車旅館 311 號房，由李旻芳以手為撫摸唐敏峰生殖器之猥褻行為。 嗣經警於同日18時10分許，至上開汽車旅館搜索而當場查獲 ，並扣得唐敏峰所付外出費2,000元。
二、莊民本另基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以營 利之犯意，而先後為下列行為：
㈠於104 年4 月5 日某時許，莊民本與某真實姓名年籍不詳之 男客（下稱甲男）談妥性交易之對象、時間及地點後，再使 用行動通訊軟體，以暱稱「櫻花」傳送「620 」訊息予李旻 芳，以1,900 元之代價（由莊民本從中抽取900 元以營利） 媒介李旻芳於同日某時許，在新北市○○區○○○路○○○ ○○○000 號房，與甲男從事性交之行為。
㈡於104 年4 月5 日某時許，莊民本與某真實姓名年籍不詳之 男客（下稱乙男）談妥性交易之對象、時間及地點後，再使 用行動通訊軟體，以暱稱「櫻花」傳送「101 」訊息予李旻 芳，以1,900 元之代價（由莊民本從中抽取900 元以營利） 媒介李旻芳於同日某時許，在上開麗緹商務旅館101 號房， 與乙男從事性交之行為。
㈢於104 年4 月14日某時許，莊民本與某真實姓名年籍不詳， 綽號「小雷」（下稱小雷）之男客談妥性交易之對象、時間 及地點後，再使用行動通訊軟體，以暱稱「櫻花」傳送「幫 妳排了小雷，3 點55分檯」、「111 ，2 檯檯費已經收了」 之訊息予李旻芳，，以1,900 元之代價（由莊民本從中抽取 900 元以營利）媒介李旻芳於同日某時許，在上開麗緹商務 旅館111 號房，與小雷從事性交之行為。嗣經警於104 年4 月15日，至櫻花茶室臨檢時查獲李旻芳與男客陳宗烈從事猥 褻性交易時，而循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局移送暨臺灣新北地方法院署 檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述 之卷證資料，公訴人、被告甲○○、莊民本、王禮億均於本 院審理時同意作為證據（見本院卷第149 頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依 憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之 情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資 料均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一㈠、㈡及㈢部分：
訊據被告甲○○於本院審理時，固坦承其為有女陪侍之櫻花 茶室實際負責人，並雇用莊民本（103 年10月1 日起任職） 、王禮億（104 年4 月13日起任職）擔任櫻花茶室店員，惟 矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻犯行，辯稱：伊不知道櫻 花茶室有小姐跟客人做這些猥褻性交易的事情云云；被告莊 民本則就事實欄一所示事實均坦承不諱；被告王禮億亦就事 實欄一㈡、㈢所示事實均坦承不諱。經查：
㈠被告甲○○為有女陪侍之櫻花茶室實際負責人，並雇用被告 莊民本（103 年10月1 日起任職）、被告王禮億（104 年4 月13日起任職）擔任櫻花茶室店員之事實，業經被告甲○○ 、莊民本及王禮億於本院審理時供承在卷（見本院卷第73頁 至第74頁、第79頁、第174 頁），核與證人即櫻花茶室女服 務生林立淳、李旻芳於偵訊時證述情節相符（見臺灣新北地 方法院檢察署104 年度偵字第1839號卷【下稱偵一卷】第90 頁至第91頁、臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第1190 2 號卷【下稱偵二卷】第105 頁至第106 頁），應堪認定。 ㈡被告莊民本於本院審理時，就事實欄一所示事實均坦承不諱 （見本院卷第174 頁）；被告王禮億於本院審理時，就事實 欄一㈡、㈢均坦承不諱（見本院卷第174 頁），而被告甲○ ○於偵訊時亦曾供稱：伊自103 年10月間至104 年6 月間經 營櫻花茶室，收1,900 元檯費是有做摸摸茶，伊知道櫻花茶 室的小姐跟客人在包廂內難免會摸來摸去，伊承認犯妨害風 化罪等語不諱（見偵二卷第127 頁），又證人即男客林宗勳 於警詢時亦證稱：伊於103 年12月27日14時50分許，有至櫻 花茶室消費，付1,800 元可以做半套服務，就是小姐用手摩 擦生殖器或隔著褲子摩擦生殖器直至射精，櫃臺有媒介，伊 已將1,800 元付給櫃臺莊民本，為伊從事半套服務的是店內 小姐林立淳，林立淳正為伊撫摸生殖器時，因警察來臨檢並 沒有做完等語（見偵一卷第19至22頁）；而證人即男客陳宗 烈於偵訊時復證稱：伊於104 年4 月15日16時許，有至櫻花 茶室消費，伊朋友有告訴伊那邊有做半套，伊知道付1,900 元是包括撫摸性器官的服務，當時王禮億介紹店內小姐李旻 芳，李旻芳也有詢問伊半套服務的事，另伊已將1,900 元付 給櫃臺王禮億，當天伊有抱摸李旻芳，可能有碰到下體等語 （見偵二卷第106 頁）。證人即男客唐敏峰於偵訊時復證稱 ：伊確實於104 年4 月28日17時許，為警查獲與李旻芳同處 新北市板橋區縣○○道0 段000 號悅榕汽車旅館311 號房間 內等語（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第16507
號卷【下稱偵三卷】第17頁至第20頁）。
㈢又查：
⒈證人林立淳於偵訊時證稱：伊於103 年12月27日當時係在櫻 花茶室上班，甲○○綽號「根哥」是店的老闆，店是甲○○ 經營的，伊與店家拆帳方式是客人交1 小時1,800 元檯費給 櫃臺，伊可拿1,000 元，800 元是店家的，伊下班時就過去 跟櫃臺拿當天的錢，103 年12月27日警察來查當時櫃臺是莊 民本，當天客人林宗勳進門後，跟莊民本交談後，由伊帶領 至包廂等語（見偵一卷第90頁至第91頁）。 ⒉證人李旻芳於警詢、偵訊及本院審理時證稱：伊在櫻花茶室 上班，甲○○綽號「根哥」，店是他開的，他是老闆，店內 櫃臺人員是莊民本、王禮億，有聯繫開房間及收款，店內是 規定容任客人摸身體及下體，不然光喝茶1 小時要1,900 元 ，怎麼會有客人願意來消費；於104 年4 月15日16時許，在 櫻花茶室，伊有提供男客陳宗烈撫摸身體及性器官的服務， 收費是每小時1,900 元，小姐收1,000 元，公司分900 元， 警察查獲當時店內大燈有亮一下，莊民本、王禮億都有跟伊 說這是通報警察來的暗號，以免讓警察發現有做半套；另於 104 年4 月28日，伊在櫻花茶室上班，男客唐敏峰至櫻花茶 室帶伊外出，每小時檯費是1,900 元，小姐收1,000 元，公 司分900 元，外出費收2,000 元歸伊所有，是做半套的性交 易，就是幫男客打手槍即撫摸生殖器，這些店家都知情，店 內莊民本已經跟唐敏峰收1,900 元檯費，伊跟唐敏峰於同日 18時10分許，至新北市板橋區縣○○道0 段000 號悅榕汽車 旅館311 號房，伊為唐敏峰提供半套服務，店家當日有以暱 稱「櫻花」傳訊息通知伊「時間到，該回來了！」，但後來 為警在上開房間內查獲；店裡會用暱稱「櫻花」傳訊息給伊 的人應該是甲○○或莊民本等語（見偵二卷第27頁至第31頁 、第104 頁至第106 頁、偵三卷第11頁至第16頁）。 ⒊證人即查獲警員林錦郎於偵訊及本院審理時證稱：伊於104 年4 月15日15時許，與其他員警有至櫻花茶室臨檢，王禮億 當即按1 個按鈕，開亮包廂大燈；另員警於104 年4 月28日 在櫻花茶室店外埋伏，有1 名男客自櫻花茶室走出，前往新 北市板橋區縣○○道0 段000 號悅榕汽車旅館311 號房間， 伊及其他員警等了一段時間後就去臨檢，看到該男客跟1 個 小姐在房間裡等語（見偵二卷第104 頁至第105 頁、本院卷 第150 頁至第152 頁）；證人即查獲警員黃冠貿於偵訊時證 稱：伊於104 年4 月15日15時許，與其他員警至櫻花茶室臨 檢，王禮億神色慌張當即按1 個按鈕，開亮包廂大燈，當時 莊民本也在場等語（見偵二卷第104 頁至第105 頁）。
㈣再查：
⒈就事實欄一㈠部分，亦有新北市政府警察局板橋分局信義派 出所103 年12月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢 紀錄表、客人名冊影本各1 份、103 年12月27日現場及扣案 物照片31張附卷可參（見偵一卷第26頁至第27頁、第31頁、 第34頁至第57頁），並有客人名冊1 張（見偵一卷第34頁） 、小姐名冊1 張、營業所得7,200 元（包含林宗勳所付檯費 1,800 元）扣案可資佐證。
⒉就事實欄一㈡部分，則有104 年4 月15日員警職務報告、新 北市政府警察局板橋分局104 年4 月15日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局104 年5 月15日 新北警板行字第0000000000號函及檢附臨檢相關資料各1 份 、104 年4 月15日查獲現場照片12張及櫻花茶室照片18張存 卷可參（見偵二卷第5 頁、第50頁至第56頁、第91頁至第93 頁、第111 頁至第117 頁），並有營業所得1 萬8,900 元扣 案（包含陳宗烈所付檯費1,900 元）可資證明。 ⒊就事實欄一㈢部分，復有104 年4 月28日員警職務報告、新 北市政府警察局板橋分局104 年4 月28日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、104 年4 月28日悅榕汽車旅館查獲照 片3 張、李旻芳之行動電話畫面翻拍照片1 張附卷可參（見 偵三卷第4 頁正反面、第21頁至第24頁、第26頁至第27頁） ，並有2,000 元扣案（即唐敏峰所付外出費2,000 元）可資 證明，又參酌前揭李旻芳之行動電話畫面翻拍照片1 張亦可 見有人以暱稱「櫻花」於104 年4 月28日18時許來電，另傳 送「時間到，該回來了！」之訊息，就此部分亦與證人李旻 芳於警詢、偵訊及本院審理時證述情節大致相符。 ㈤雖證人林立淳於偵訊時證稱：伊於103 年12月27日當時，只 有跟林宗勳喝茶聊天云云（見偵一卷第16頁至第18頁、第90 頁至第91頁），而證人唐敏峰於警詢時證稱：伊於104 年4 月28日，是跟伊朋友李旻芳在旅館房間談事情云云（見偵三 卷第17頁至第20頁）。惟證人林立淳該等證述情節顯然與前 揭證人林宗勳警詢時之證述、被告莊民本於本院審理時之自 白均不相符，而證人唐敏峰該等證述情節亦顯然與前揭證人 李旻芳於警詢、偵訊及本院審理時之證述、被告莊民本、王 禮億於本院審理時之自白情節均不相符，更均與客觀查獲之 情狀及社會常情有違，衡以證人林立淳、唐敏峰或因懼於其 等自身恐涉及違反社會秩序維護法責任，抑或其等有家庭、 名譽之考量而有避重就輕之可能，是證人林立淳、唐敏峰前 揭證述應非可為有利被告等之認定。
㈥參以被告甲○○於偵訊時曾供稱：伊自103 年10月間至104
年6 月間經營櫻花茶室，收1,900 元檯費是有做摸摸茶，伊 知道櫻花茶室的小姐跟客人在包廂內難免會摸來摸去，伊承 認犯妨害風化罪等語（見偵二卷第127 頁），嗣於本院審理 時又改稱：伊不知道櫻花茶室有小姐跟客人做這些猥褻性交 易的事情云云（見本院卷第73頁至第74頁），被告甲○○顯 然供詞反覆，難以採信，應以前揭被告莊民本、王禮億於本 院審理時供述及前揭證人林宗勳、陳宗烈、李旻芳、林錦郎 及黃冠貿證述情節較為可信，亦較與其餘客觀證據及社會常 情相符。
㈦綜上所述，被告甲○○上開所辯顯非可採，被告莊民本、王 禮億於本院審理時之自白與事實相符，應堪採信，從而此部 分事實已臻明確，被告甲○○、被告莊民本如事實欄一㈠、 ㈡及㈢所示犯行、被告王禮億如事實欄一㈡、㈢所示犯行， 均堪認定，俱應依法論科。
二、事實欄二部分，業經被告莊民本於審理時坦承不諱（見本院 卷第174 頁），且經證人李旻芳於警詢、偵訊及本院審理時 證述在卷（見偵二卷第27頁至第31頁、第104 頁至第106 頁 、偵三卷第11頁至第16頁），並有李旻芳之行動電話訊息翻 拍照片在卷可查（見偵二卷第94頁），是被告莊民本於本院 審理時之自白與事實相符，應堪採信，被告莊民本此部分犯 行，均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第231 條第1 項前段規定「意圖使男女與他人為性交 或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」者，其處罰之 對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主 觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀 上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為 人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之 意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男 女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒 介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成 ，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不 相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判 決意旨參照）。又按所謂意圖營利，縱其未欲使本身得利， 惟其既欲使共同正犯得利，已足當之。
㈡核被告甲○○、莊民本如事實欄一㈠所為，均係犯刑法第23 1 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪；被告甲○○、莊民本及 王禮億如事實欄一㈡所為，均係犯同條第1 項前段之圖利容 留猥褻罪；被告甲○○、莊民本及王禮億如事實欄一㈢所為 ，均係犯同條第1 項前段之圖利媒介猥褻罪。被告莊民本如
事實欄二所為，均係犯同條第1 項前段之圖利媒介性交罪（ 共3 罪）。被告甲○○、莊民本如事實欄一㈠所為圖利媒介 猥褻之低度行為，各為其等圖利容留猥褻之高度行為所吸收 ，被告甲○○、莊民本及王禮億如事實欄一㈡所為圖利媒介 猥褻之低度行為，各為其等圖利容留猥褻之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告甲○○、莊民本就事實欄一㈠所為，有 犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；被告甲○○、莊民本及 王禮億就事實欄一㈡、㈢所為，各有犯意聯絡、行為分擔， 各為共同正犯。被告甲○○所犯圖利容留猥褻罪（2 罪）、 圖利媒介猥褻罪（1 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。被告莊民本所犯圖利容留猥褻罪（2 罪）、圖利媒介猥 褻罪（1 罪）及圖利媒介性交罪（3 罪），犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。被告王禮億所犯圖利容留猥褻罪（1 罪 ）、圖利媒介猥褻罪（1 罪），犯意各別，行為互殊，應分 論併罰，公訴意旨認應依集合犯論以一罪，應有誤會。被告 甲○○、莊民本如事實欄一㈠所示、被告甲○○、莊民本及 王禮億如事實欄一㈡所示之意圖使女子與他人為猥褻行為而 媒介、容留以營利犯行，業經認定如前，起訴書犯罪事實欄 亦詳載此部分事實，起訴書所犯法條欄雖漏載被告等所犯刑 法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪，然業經本院當庭 告知被告等罪名，已保障被告等之防禦權，就被告等此部分 犯行，本院亦應併予審酌。
㈢被告甲○○前因妨害風化案件，經本院以100 年度訴字第24 33號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年2 月1 日易科罰 金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，其於受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。
㈣爰審酌被告3 人於本案之妨害風化犯行，有害社會善良風俗 ，所為應予非難，並參酌其等各自之犯後態度、於各次妨害 風化犯行之犯罪分工及地位，以及其等各自之素行、智識程 度與家庭、經濟狀況等一切情狀，就被告3 人各量處如主文 即附表一、二、三所示之刑，併各諭知易科罰金之折算標準 ，並各定應執行刑，併各諭知易科罰金之折算標準。四、沒收：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按「犯罪
所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項規定甚明。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」，修正後刑法第38條第2 項亦有明文。 ㈡查：
⒈如事實欄一㈠所示扣案800 元（林宗勳所付檯費1,800 元中 之800 元），係被告甲○○此部分所犯圖利容留猥褻罪之所 得，參酌甲○○、莊民本於本院審理時之供述（見本院卷第 17 4頁至第175 頁），堪認將由被告甲○○全數取得，被告 莊民本僅是代收並無分取，是該800 元為被告甲○○如事實 欄一㈠所示犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前 段之規定，於被告甲○○如事實欄一㈠所示犯行之主文項下 ，宣告沒收之。另林宗勳所付檯費1,800 元中之1,000 元堪 認係支付林立淳而由店家代收，係林立淳所有，是不予宣告 沒收。
⒉如事實欄一㈡所示扣案900 元（陳宗烈所付檯費1,900 元中 之900 元），係被告甲○○此部分所犯圖利容留猥褻罪之所 得，參酌甲○○、莊民本及王禮億於本院審理時之供述（見 本院卷第174 頁至第175 頁），堪認將由被告甲○○全數取 得，被告王禮億僅是代收並無分取，堪認該900 元為被告甲 ○○如事實欄一㈡所示犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之 1 第1 項前段之規定，於被告甲○○如事實欄一㈡所示犯行 之主文項下，宣告沒收之。另陳宗烈所付檯費1,900 元中之 1, 000元，堪認係支付李旻芳而由店家代收，係李旻芳所有 ，是不予宣告沒收。
⒊如事實欄一㈢所示900 元（唐敏峰所付檯費1,900 元中之90 0 元），係被告甲○○犯此部分所犯圖利媒介猥褻罪之所得 ，參酌甲○○、莊民本及王禮億於本院審理時供述（見本院 卷第174 頁至第175 頁），堪認係由被告甲○○全數取得， 被告莊民本、王禮億並未分得，堪認該900 元為被告甲○○ 如事實欄一㈢所示犯行之犯罪所得，該900 元雖未扣案，爰 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告甲○ ○如事實欄一㈢所示犯行之主文項下，宣告沒收之，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另 唐敏峰所付檯費1,900 元中之1,000 元，堪認係支付李旻芳 而由店家代收，係李旻芳所有，是不予宣告沒收。另扣案唐 敏峰給付李旻芳之外出費2,000 元，堪認係支付李旻芳，係 李旻芳所有，亦不予宣告沒收。
㈣如事實欄二所示900 元、900 元及900 元，各為被告莊民本 如事實欄二㈠、㈡及㈢所示犯行之犯罪所得，該等款項雖未 扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，各 於被告莊民本如事實欄二㈠、㈡及㈢所示犯行之主文項下， 宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。另未扣案甲男、乙男及小雷各自所付檯費 1,900 元、1,900 元、1,900 元，其中之1,000 元、1,000 元、1,000 元，堪認係支付李旻芳而由莊民本代收，係李旻 芳所有，是不予宣告沒收。另未扣案甲男、乙男及小雷各自 所付小費2,000 元、2,000 元、2,000 元，堪認係支付李旻 芳，係李旻芳所有，是不予宣告沒收。
㈤如事實欄一所示扣案之小姐名冊、客人名冊各1 張，係供聯 絡小姐（即女性服務生）及客人之用，且為被告甲○○所有 ，業經被告甲○○、莊民本於本院審理時供承在卷（見本院 卷第76頁、第85頁、第163 頁、第168 頁至第169 頁），堪 認為被告甲○○、莊民本如事實欄一㈠所示犯行之犯罪所用 之物，爰依刑法第38條第2 項之規定，於被告甲○○、莊民 本如事實欄一㈠所示犯行之主文項下，各宣告沒收之。 ㈥另員警於103 年12月27日在櫻花茶室，固扣得甲○○所有之 三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 、NOKIA 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、1 樓通2 樓鐵門遙控器1 個、2 樓燈光遙控器1 個、 現金5,400 元（原扣案7,200 元，扣除林宗勳所付檯費1,80 0 元），惟參酌被告甲○○、莊民本於審理時之供述（見本 院卷第76頁、第85頁、第163 頁、第168 頁至第169 頁）及 依卷內事證，尚難認與被告甲○○、莊民本本案犯行有何直 接關連，均不予宣告沒收。另同日扣得保險套6 個、保險套 外封套2 個，被告甲○○、莊民本於審理時均供稱：係員警 從化糞池挖出，不知為誰所有，可能是之前留下來的等語（ 見本院卷第163 頁），是難以確認為何人所有，亦難認與本 案有何關連，亦不予宣告沒收。
㈦員警於104 年4 月15日在櫻花茶室，固扣得被告甲○○所有 之2 樓燈光遙控器1 個、1 樓通2 樓鐵門遙控器1 個、監視 器1 台、監視器鏡頭5 個、現金1 萬7,000 元（原扣案1 萬 8,900 元，扣除陳宗烈所付檯費1,900 元），惟依卷內事證 ，尚難認與被告3 人本案犯行有何直接關連，均不予宣告沒 收。
㈧又員警於104 年6 月5 日在被告甲○○位於新北市○○區○ ○路00號3 樓住處，固扣得交易帳冊26張（104 年5 月1 日 至10日、104 年5 月15日至23日、104 年5 月25日至30日及
104 年6 月1 日）、現金帳本1 本、小姐（女性服務生）名 冊6 張、員工守則1 張、營業用品送貨單3 張、房屋租賃契 約書1 本、中華電信5 月繳費單1 張、勞動部勞工保險局保 險費繳款單10張、四川路1 段45號水費單1 張、讓渡書1 張 、富邦產險保單1 本、房租匯款申請書影本7 張、全民健康 保險保險費計算表8 張、勞工保險勞工退休金繳款單6 張、 勞工保險計費清單8 張，然被告甲○○於本院審理時供稱： 這些東西都是伊所有，伊於103 年10月1 日跟伊前妻頂下櫻 花茶室，這家店本來是她在經營，小姐（女性服務生）名冊 6 張、員工守則1 張都是伊前妻之前留下來的，與伊經營無 關；另交易帳冊26張、現金帳本1 本是記每一天的檯數，其 他都是伊營業的收據及繳費單等語（見本院卷第170 頁）， 觀諸交易帳冊26張所載日期已於如事實欄一所示事實之後， 而現金帳本則未載日期，均難認定確與如事實欄一所示犯行 有關；至小姐（女性服務生）名冊6 張、員工守則1 張，既 係在被告甲○○前揭住處扣得，又尚無積極證據足以證明確 與被告等人如事實欄一所示犯行有關，而其餘單據亦難認與 如事實欄一犯行有何直接關連，是均難認與被告3 人本案犯 行有何直接關連，均不予宣告沒收。
㈨員警於104 年6 月5 日在櫻花茶室，固扣得統一發票（五、