臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1137號
上 訴 人
即 被 告 謝耀進
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院於中華
民國106 年2 月7 日所為105 年度審訴字第2234號、第2239號第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第
20336 號、105 年度毒偵字第5814、6941號、105 年度偵字第32
883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥部分撤銷。
謝耀進被訴犯轉讓禁藥罪部分，無罪。
理 由
壹、本院審理範圍：
本件檢察官起訴上訴人即被告謝耀進涉嫌持有第二級毒品甲 基安非他命純質淨重20公克以上、轉讓禁藥甲基安非他命等 2 個犯罪行為，並經原審判決他該當2 罪後，他不服原審判 決而提起上訴。其後，謝耀進於本院審理時，表明對於被訴 持有第二級毒品罪部分撤回上訴，並填具撤回上訴聲請書附 卷為憑（本院卷第82頁）。是以，原審判決關於持有第二級 毒品罪部分已經確定，本院審理範圍僅限於謝耀進被訴轉讓 禁藥罪部分，合先敘明。
貳、檢察官起訴意旨略以：
謝耀進明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定的第二級毒品，且為藥事法所規範的禁藥，不 得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥的犯意，於民國105 年7 月5 日17時30分許，在新北市○○區○○街000 號3 樓住處，將 數量不詳的甲基安非他命放置桌上，免費供鄭乃瑋、山氏麗 君取用，以此方式無償轉讓甲基安非他命予鄭乃瑋、山氏麗 君施用。其後，於同日18時45分許，在上址為警當場查獲謝 耀進、鄭乃瑋及山氏麗君，並扣得甲基安非他命24小包（驗 餘淨重共計23.7541 公克，純質淨重共計20.6476 公克）， 淺咖啡色粉末1 袋、安非他命吸食器2 組、分裝袋1 包及提 撥器2 支等物。綜上，檢察官認為謝耀進所為，是違反藥事 法第83條第1 項的轉讓禁藥罪。
參、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 ；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有 明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指 足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須
適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方 法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說 服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告 有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形 成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判 決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。無罪推定 原則的基本理念，乃人權的保障，亦即「寧願縱放99個有罪 的人，也不要濫殺無辜的1 人」，這與過去專制社會為維護 統治者（皇帝、獨裁者）的利益，「寧願錯殺99個無罪的人 ，也不要縱放無辜的1 人」的作法，實有天壤之別，也凸顯 出現代立憲主義國家保障人權的真諦。其原因在於刑罰可以 拘束人身自由，將人判處無期徒刑，甚至是剝奪生命的死刑 ，由於其制裁效果的嚴厲性，應作為最後制裁手段性，非有 必要，實不應輕易動用刑事制裁手段。畢竟良心譴責、輿論 審判、科以民事或行政的法律責任，都是處罰的手段之一， 只有在罪證明確且符合法律所定犯罪構成要件的情況下，才 應處以嚴厲的刑罰。無罪推定原則彰顯的正是「誤判無辜」 與「開釋有罪」的價值取捨，是人類社會長期審判經驗下的 智慧結晶，乃不得不然的法治作法。
二、按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書 並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第 308 條定有明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及 理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以 資為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明。基此， 本件林家慶所為，既然經本院認定不能證明他犯罪，自不再 論述所援引有關證據資料的證據能力問題。
肆、檢察官起訴時所憑的證據資料、被告的辯解：一、檢察官起訴所憑的證據資料：
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│編號│證據名稱 │待證事實 │
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│ 1 │謝耀進的自白 │全部犯罪事實。 │
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│ 2 │鄭乃瑋的指證 │謝耀進轉讓安非他命予鄭乃│
│ │ │瑋的事實。 │
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│ 3 │山氏麗君的指證 │謝耀進轉讓安非他命予山氏│
│ │ │麗君的事實。 │
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│ 4 │甲基安非他命24小包（驗│謝耀進持有毒品得以供轉讓│
│ │餘淨重共計23.7541 公克│之。 │
│ │，純質淨重共計20.6476 │ │
│ │公），淺咖啡色粉末1 袋│ │
│ │、非他命吸食器2 組、分│ │
│ │裝袋1 包及提撥器2 支等│ │
│ │物 │ │
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│ 5 │交通部民用航空局醫務中│謝耀進持有毒品的事實。 │
│ │心毒品鑑定書3份 │ │
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│ 6 │被移送人尿液檢體代號對│鄭乃瑋、山氏麗君施用安非│
│ │照表及臺灣檢驗科技股份│他命的事實。 │
│ │有限公司出具的濫用藥物│ │
│ │檢驗報告各2份 │ │
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二、謝耀進的辯解：
案發當日是我的友人鄭乃瑋及同居女友山氏麗君，趁我不在 家時私自將甲基安非他命拿去吸用，不但事前並未經過我的 同意，事後也沒有向我提及此事。案發當時員警到我的住所 搜索時發現上情，但當時我並不在現場。我既然不在現場， 怎麼可能同意2 人自由取用桌上的甲基安非他命？況且毒品 價格不斐，我不可能毫無條件的供他們2 人施用。更別說山 代麗君當時懷有身孕，我怎麼有可能同意她施用非他命，因 而影響胎兒（我的小孩）的健康？由此可見，我並無轉讓毒 品的犯意，原審未查明此事，即認定我有罪，顯有誤會。為 此，懇請鈞院撤銷原判決，改諭知我無罪等語。伍、本院認定謝耀進罪嫌不足的證據與理由：
一、所謂的「轉讓」毒品（或禁藥），是指行為人並非基於營利 的意思，以原價、低於原價有償或無償將毒品所有權轉予他 人而言。轉讓毒品除客觀上需有移轉毒品所有權的行為之外 ，必須雙方主觀上都具有讓與合意的意思表示，始足當之。 如果當事人其中一方主觀上並未有讓與的意思表示，即不能 符合「轉讓」的要件。至於所謂的「幫助」施用毒品，指在 施用毒品者施用的過程中，基於幫助的意思，提供有形、無
形的助力（如協助取得毒品、提供場所、器具，或排除妨害 ）而言。「轉讓」毒品或「幫助」施用毒品的前提要件，既 然都必須以行為人主觀上有讓與或幫助的意思表示，才可以 構成，則如行為人無從知悉他人取得自己所有的毒品，也未 曾有默示同意的意思表示，即難以該當轉讓毒品或幫助施用 毒品罪。
二、謝耀進為供自己施用，於105 年6 月30日中午12時左右，在 新北市中和區新生街全家便利商店內，向真實姓名、年籍均 不詳、綽號「帥哥」的成年男子，以約新臺幣（下同）1 萬 8,000 元的價格，購得甲基安非他命24包而持有之。其後， 謝耀進的友人鄭乃瑋、女友山氏麗君於同日下午5 時30分左 右，前往謝耀進的前述住處，當時謝耀進並不在該住處，2 人在該住處內施用謝耀進所放置在房間內的甲基安非他命各 1 次。以上事實，業據鄭乃瑋、山氏麗君於警詢及偵查中分 別證述屬實；又鄭乃瑋、山氏麗君經警採集的尿液送驗結果 ，也都呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，也有新 北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案被移送人尿液檢體 代號對照表、勘察採證同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司 105 年7 月25日濫用藥物檢驗報告各2 份在卷可稽（偵卷第 55、56、84、85、147 、150 頁）；此外，並有扣案的甲基 安非他命24包（合計驗餘淨重23.7541 公克，驗前純質淨重 20.6476 公克）、吸食器2 組及提撥器2 支在卷可佐，且有 交通部民用航空局航空醫務中心105 年9 月8 日航藥鑑字第 0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、新北市政府警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及蒐證暨扣案物照片4 張 在卷可證，同時為謝耀進所不爭執，這部分事實可資認定。三、鄭乃瑋、山氏麗君在前述住處施用毒品時，謝耀進並不在該 住處內，已如前述。而鄭乃偉及山氏麗君於偵訊時均具結證 稱：「（問：你的毒品來源？）我們看到謝耀進將他的安非 他命放在房間內的桌上，我看到之後自己拿來施用」等語； 其後，鄭乃偉又證稱：「我知道謝耀進有安非他命，我去找 他的時候，我會自己拿他的安非他命來施用，我之前用他的 安非他命時，他並不會反對」等語；山氏麗君也證稱：「我 跟謝耀進是男女朋友，他希望我不要使用安非他命，但就算 我施用他的安非他命，他也不會認為我是偷他的東西，但他 是為了我身體好」等語（偵卷第106 頁）。由前述證人的證 述可知，鄭乃瑋、山氏麗君見謝耀進擺放於桌上的安非他命 ，隨即取用，而謝耀進並不在場，鄭乃瑋、山氏麗君無法與 謝耀進達成讓與毒品的合意，顯然他們2 人乃是未經謝耀進 的同意，任意揣測謝耀進對此必不會反對，而自行取得安非
他命後施用之。又謝耀進於原審審理時供稱：「我否認轉讓 甲基安非他命給鄭乃偉、山氏麗君，山氏麗君是我女朋友， 鄭乃偉是幫我送牛排的人，當時我人不在家，鄭乃偉到我家 的時候，是山氏麗君幫鄭乃偉開門，我將甲基安非他命放在 房間內電腦後面，我沒有同意也沒有默許山氏麗君、鄭乃偉 使用我的甲基安非他命，我不給山氏麗君施用，因為當時山 氏麗君懷孕，我要山氏麗君不再施用……」（原審審訴卷第 56、57頁）。據此可知，山氏麗君當時既然懷有身孕，身為 即將為人父的謝耀進，他不希望山氏麗君施用毒品，俾以保 護胎兒的健康，合於一般人的生活經驗常情，即難以認為謝 耀進有讓與毒品，而將安非他命轉讓予山氏麗君施用的意思 。是以，參照前述的說明所示，謝耀進顯然並未有讓與毒品 予鄭乃瑋及山氏麗君的意思表示，即難以認定他該當「讓與 」的要件。
四、檢察官雖表示：謝耀進平日即同意鄭乃偉、山氏麗君自行無 償取用謝耀進的甲基安非他命，謝耀進為警查獲當時雖然人 在他母親的住處而未在家中，但鄭乃偉、山氏麗君乃基於謝 耀進一向的同意，而自行取用他的甲基安非他命，而且謝耀 進也稱「現在毒品價格不斐」，鄭乃偉及山氏麗君如未經謝 耀進同意，豈敢擅自取用謝耀進的甲基安非他命云云。惟查 ，謝耀進於105 年7 月6 日偵訊時雖供稱：「我都習慣將安 非他命放在我房間桌上，他們看到自己拿來用的，他們自己 原本就有施用毒品，他們之前來聊天就會拿來用」、「（問 ：是否知悉上開三人都會自行取用你的安非他命？）知道」 、「（問：是否承認轉讓第二級毒品之犯行？）我是請他們 施用，我不懂法律，如果這樣構成轉讓我願意承認」等語； 而他卻於30分鐘後改稱：「我105 年7 月5 日下午時許離家 ，晚上5 時許進門，警察就在家裡，警察搜到安非他命，毒 品都是我的，可是我沒有叫山氏麗君、鄭乃偉、羅秉宏施用 ，我平常都藏起來放在房間桌子抽屜，他們來時我沒有拿出 來，他們3 人知道我有施用安非他命，我女友在家，他們3 人自己拿來施用」、「（問：依你的意思你從未允許上開3 人取用你的安非他命？）沒有允許」、「（問：他們3 人是 否竊取你的安非他命？）我算是請他們施用」等語（毒偵卷 第19、52頁）。由是可知，檢察官認為鄭乃偉、山氏麗君曾 因自行取用謝耀進的毒品，謝耀進並未反對，遂認為謝耀進 同意他們2 人取用安非他命，而有轉讓毒品之意；但依謝耀 進前述的供述內容，案發當日鄭乃偉、山氏麗君自行取用安 非他命時，謝耀進顯然並未同意，而謝耀進之前雖對此未為 反對的表示，也不能逕行認定本次他就會同意鄭乃偉、山氏
麗君自行取用安非他命，而認為他本次具有轉讓毒品的意思 。再者，雖謝耀進供稱「我算是請他們用」等語，似有同意 2 人使用安非他命之意，然而他是在檢察官提問「他們三人 是否竊取你的安非他命？」等語後，才為前述的答覆，顯然 謝耀進是對鄭乃偉、山氏麗君陷於刑責而有所疑慮及恐懼。 據此，謝耀進前述的回答是否出於真意，而逕以此認定謝耀 進有轉讓毒品的犯意，也有疑義不無疑議。是以，檢察官以 前述的主張作為認定謝耀進有轉讓犯意的證據，即屬無據。陸、結論：
由前述說明可知，事發當日鄭乃偉、山氏麗君並未與謝耀進 達成讓與毒品的合意，即自行取用安非他命。雖然謝耀進之 前或許於他們2 人自行取用毒品時，並未為反對的意思，但 也不足以認定他本次即有轉讓毒品予他們2 人的意思。原審 未就卷附證據資料詳予調查研求，而就此部分論處謝耀進罪 刑，參照前述有關無罪推定原則的規定及說明所示，原審的 認定即有違誤。是以，原判決既有認定事實錯誤的問題存在 ，其所為的法律適用與量刑也均有違誤，謝耀進上訴指摘原 判決部分不當，為有理由，自應由本院撤銷這部分的原判決 ，並改判謝耀進無罪。
柒、適用的法律：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項。
本件經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官黃東焄在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日