臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1108號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林文輝
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院105年度訴字第131號，中華民國106 年3月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第471號
、105年度偵字第2811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林文輝持有第一級毒品純質淨重十公克以上、施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
林文輝持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分（即持有第一級毒品純質淨重十公克以上）與上訴駁回部分（即施用第一級毒品）所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之毒品均沒收銷燬之。 事 實
一、林文輝明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2條第2項所管制之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施 用，竟於下列時、地，分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年1月14日下 午4、5時許，在停放於臺北市某處其駕駛之車牌號碼00-000 0 號自用小客車內，自真實姓名、年籍不詳之成年男性友人 「阿志」處取得「阿志」向上游張火龍取得之第一級毒品海 洛因少許，當場以將海洛因摻入香菸內點燃吸用之方式，施 用第一級毒品海洛因1次。
㈡另為供己施用，基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10 公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之 犯意，於同日下午4、5時許，在同上地點，向上開友人「阿 志」以新臺幣（下同）14萬元之價格，購買純質淨重逾10公 克之第一級毒品海洛因及純質淨重逾20公克之第二級毒品甲 基安非他命，「阿志」並當場交付同自張火龍處取得如附表 編號1所示第一級毒品海洛因1包予林文輝非法持有之；嗣因 「阿志」表示甲基安非他命須至其毒品上游張火龍位在新北 市○○區○○街00巷00號3 樓之住處拿取，林文輝遂與「阿 志」共同前往張火龍住處，林文輝為試用確認品質，於同（ 14）日晚上8 時許在張火龍住處內，以將甲基安非他命置入 玻璃球吸食器內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒
品甲基安非他命1 次，並承前同時持有逾量第一級、第二級 毒品之犯意，在該處取得同次所購買如附表編號2 所示第二 級毒品甲基安非他命1包非法持有之。
㈢林文輝於當晚10時56分許駕駛上開車輛行經臺北市中山區民 族東路與松江路口時，因形跡可疑為警攔查盤檢，徵得其同 意後執行搜索，當場在其隨身包內查獲持有如附表所示之毒 品海洛因、甲基安非他命，且為警採集尿液送驗後，檢驗結 果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而 查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用之下列供述證據，經檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序均表示同意作為證據（本院卷第142 頁），經審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開說明，應有證據 能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠前開犯罪事實，業據上訴人即被告林文輝於警詢、偵查、原 審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（105年度偵字第281 1號卷，下稱偵2811號卷，第7至11、24至26、63、64、66、 67頁，原審卷一第49頁背面、50頁，原審卷二第43至45頁， 本院卷第147、226頁）；核與證人張火龍於另案偵查之供述 相符（105 年度偵緝字第2209號影卷第17頁）；並有臺北市 政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒 品案件尿液檢體委驗單等在卷可稽（偵2811號卷第28至30、
32、34、35、95、96頁）；扣案如附表所示之毒品，經送交 法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜 法（編號1）、內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分 析法、核磁共振分析法（編號2 ）鑑定，分別檢出含有第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務 部調查局濫用藥物實驗室105年2月25日調科壹字第00000000 000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年2 月25日刑鑑 字第1050009590號鑑定書在卷可憑（偵2811號卷第90、93頁 ），堪認被告前開自白與事實相符，應可採認。 ㈡前開犯罪事實雖與起訴書事實欄關於「被告於105年1月13日 凌晨2時許，在新北市○○區○○街00巷00號3樓，以14萬元 價格向「阿志」販入如附表所示之毒品海洛因、甲基安非他 命；於105年1月13日凌晨2時許至5時許間之某時，在被告住 處停車場內施用毒品海洛因1 次」之記載未合，然被告於原 審審理時就其施用毒品海洛因、購得並持有如附表所示之毒 品海洛因、甲基安非他命等行為之確切時間、地點供稱：伊 於1 月14日與「阿志」碰面，「阿志」說身上沒有那麼多毒 品，要去老大那裡拿，「阿志」在伊車上先拿海洛因給伊， 就是被查獲的那1 包，當時伊車停在臺北市某處；嗣伊才跟 「阿志」去張火龍住處拿到被查獲的那1 包甲基安非他命； 14萬元是在伊車上就先給「阿志」，14日晚上8 時許伊才在 張火龍家拿到那1 包甲基安非他命，伊在車上向「阿志」拿 到海洛因的時間是拿到甲基安非他命的3、4個小時之前，被 查獲是當天晚上10時多；伊於警詢所述施用之毒品海洛因及 甲基安非他命與本件無關，以伊在法院供述為準等語（原審 卷二第43頁）；又證人張火龍於另案偵查時證稱：伊於105 年1月間住在新北市○○區○○街00巷00號3樓，（經檢察官 提示被告照片）這個人好像有去過伊上址住處向伊買毒品海 洛因、甲基安非他命，伊有賣毒品甲基安非他命給該人，但 買賣價格、數量不記得等語（105 年度偵緝字第2209號影卷 第17頁），證人張火龍上開證稱被告曾前往其上址住處，其 有交付毒品甲基安非他命予被告乙節，適與被告於原審供稱 其向「阿志」一次購買毒品海洛因及甲基安非他命，「阿志 」先交付毒品海洛因1 包，嗣其與「阿志」共同前往證人張 火龍上址住處，於該處施用毒品甲基安非他命確認品質後， 取得毒品甲基安非他命1 包之情節相互吻合；證人張火龍雖 於偵查中證稱賣毒品甲基安非他命給被告云云，然被告係向 「阿志」購買毒品海洛因、甲基安非他命，而「阿志」之毒 品來源為證人張火龍等情，業如前述，被告並非直接向證人 張火龍購買，此自證人張火龍供稱不記得販售之毒品甲基安
非他命數量、價格即可得見；至證人張火龍於原審審理時翻 異上開於偵查中所述，改稱其不認識「阿志」、被告，未實 際住於新北市○○區○○街00巷00號3 樓，僅設籍於該址云 云（原審卷二第36、37頁），惟證人張火龍於原審證稱：伊 於另案偵查中出庭時是詐欺案件，檢察官卻用涉嫌販賣毒品 將伊收押等語（原審卷第37頁背面、38頁正面），可徵證人 張火龍於原審為脫免販賣毒品罪責，而改稱未於上址住處販 賣毒品予「阿志」，於原審之證述難認屬實，殊無可採。抑 且，起訴書所載前開犯罪事實無非依被告於警、偵訊之自白 ，而被告於原審已供明其於警、偵訊之自白有誤，復無其他 證據足資證明被告於警、偵訊之自白與事實相符，無從據以 認定起訴書所載前開事實，自應以被告於原審審理時之供述 為準。
㈢起訴書就被告持有如附表所示第一級、第二級毒品部分，雖 認被告係基於營利意圖而販入，尚未及賣出前即遭警查獲， 而認其涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命未遂罪嫌云云。惟按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意 圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本 事實，於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有 之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販 賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判 斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證 據證明。又按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販 賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之 標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販 入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。至營利犯意之有 無，須有積極之證據，亦即必須有相當之客觀事實，足以表 徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販 賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。又 鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯 罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量， 遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制 條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間 施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實 務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意 圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量 以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數 量者，加重其刑至2分之1」之規定，分別依不同分級之毒品 加重其刑責。準此，法院就「販入毒品」者是否涉犯販賣毒 品未遂罪嫌，應依證據裁判原則，詳為調查審認，不得以推
測之詞憑空懸揣，始為適法。訊據被告堅決否認有何販賣毒 品海洛因、甲基安非他命或意圖販賣而持有該等毒品之犯行 ，辯稱：扣案毒品是伊自己要施用而持有，一次購入大量是 因為「阿志」說其缺錢，年關將屆，伊多買一點可以算便宜 ，伊購得之毒品全部均供自己施用等語（原審卷二第42頁正 面，本院卷第226 頁），而被告迭於警詢、偵查、原審供稱 有施用毒品海洛因及甲基安非他命之習慣，每天都會施用， 用量不一定，並稱：若未施用海洛因會難過，毒癮應該算大 等語（原審卷二第43頁背面），且被告近年來有多次施用海 洛因及甲基安非他命之前科，有本院被告前案紀錄表可參， 均足認其重度依賴毒品，所稱每日均會施用海洛因及甲基安 非他命等語，當非虛構。檢察官固依被告於103、104年度之 稅務電子閘門財產所得調件明細表所示其無任何所得（原審 卷一第165、166頁），認被告之經濟狀況並非寬裕，顯無餘 裕一次購入14萬元之毒品云云，然施用毒品者購入毒品數量 之多寡，往往因個人資力、市場行情、購買習慣等情狀而有 不同，資力之有無，亦非僅得以國家稅務資料判斷認定；被 告復於原審供稱其為工程小包商，個人月收入可達10幾萬元 ，在大陸另有房地產投資，父親亦會金援等語（原審卷一第 177 頁正面，原審卷二第42頁正面），於本院審理時供稱： 伊從事大理石外牆小包工程，工程收入都放在身邊，沒有報 稅等語（本院卷第227 頁），又無其他事證足以彈劾被告上 開供述之真實性，尚難僅因被告一次購入毒品海洛因、甲基 安非他命之金額較高、數量較多，逕認其主觀上有販賣營利 之意圖；進者，本件並未查獲被告持有毒品分裝袋或磅秤等 可懷疑係販毒者所經常攜用之物，又無任何購毒者之指述、 被告販賣毒品之名單、帳冊或可能與毒品交易相關之通訊資 料，本件亦非經警實施通訊監察或接獲線報得悉被告有販賣 毒品之嫌疑而查獲，揆諸前揭說明，自不得將有利於被告之 合理可能均予排除，僅憑持有毒品數量、購買之價金等情狀 ，以推測之詞憑空揣測、推認被告主觀上具有販賣營利之意 圖，從而，公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命未遂等罪嫌，尚難認有據。 ㈣綜上所述，本件被告前開犯行事證明確，堪以認定，均應依 法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪；事實欄㈡所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上 罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克
以上罪。被告於事實欄一㈠施用毒品海洛因前持有毒品海洛 因之行為，為其施用之高度行為吸收，不另論罪。被告於事 實欄一㈡為確認供己施用購入持有之逾量甲基安非他命之品 質而施用毒品甲基安非他命，顯係基於持有逾量甲基安非他 命之單一目的而施用，施用行為之不法內涵又低於持有逾量 第二級毒品，即持有逾量第二級毒品甲基安非他命屬高度行 為，得以吸收低度之施用第二級毒品甲基安非他命行為，俾 免重複評價，是被告施用第二級毒品部分應不另論罪（最高 法院104年度台非字第199號判決意旨參照），公訴意旨認此 部分另涉犯施用第二級毒品罪嫌，尚有未恰。又公訴意旨認 被告就事實欄一㈡部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，並無證據足 資證明被告有何販賣營利意圖，業如前述，然與起訴書所載 基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另被告同時購入 如附表所示之二種不同級毒品，復一併為警查獲，顯係以一 持有行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪 處斷。被告所犯上開施用第一級毒品罪、持有第一級毒品純 質淨重10公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡被告前於⑴98年間施用毒品，經臺灣板橋地方法院（現改制 為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）98年度訴字第1559號 判決判處罪刑並定其應執行刑為有期徒刑10月，經本院98年 度上訴字第3495號判決駁回上訴確定；⑵99年間施用毒品， 經新北地院99年度訴字第502 號判決判處罪刑並定其應執行 刑為有期徒刑1年6月確定；⑶99年間施用毒品，經新北地院 99年度訴字第1255號判決判處罪刑並定其應執行刑為有期徒 刑1 年確定；⑷99年間因持有毒品、違反藥事法等案件，分 別經新北地院99年度訴字第3721號判決判處有期徒刑4 月確 定、本院100年度上訴字第1895號判決判處有期徒刑1年確定 ；其所犯上開⑵至⑷所示各罪，嗣經本院100年度聲字第415 1 號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，且與上開所犯⑴之罪 接續執行，於102 年5月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付 保護管束，於103年1月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，視 為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告 受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均應論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定各加 重其刑。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立 法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查 獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品氾濫。故所指「供出來源」，舉凡提供 於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具 體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共 犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯 或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供 之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供 給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間 接前手。查被告本件經查獲後，於臺北市政府警察局中山分 局員警詢問時，供稱其係向綽號「兄仔」（即「阿志」）購 買毒品，「兄仔」（即「阿志」）都會帶其到一位名叫張火 龍之人位在新北市○○區○○街00巷00號3 樓之住處拿取毒 品等語，並於該次警詢指認張火龍之照片，復於偵查時明確 表示：龍興街是「兄仔」（即「阿志」）老大之住處，「兄 仔」（即「阿志」）會向其老大拿毒品後再賣給伊等語（偵 2811號卷第9 、10、63頁背面）；臺灣臺北地方法院檢察署 經初步查證後，認有追查之必要，就被告供稱張火龍涉嫌販 賣第一、二級毒品予其部分，陳請臺灣高等法院檢察署檢察 長將該案移轉有管轄權之臺灣新北地方法院檢察署偵辦，嗣 經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴等節，有臺北市 政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵2811號卷第 13、14頁）、臺灣臺北地方法院檢察署105 年度他字第1048 號影卷及新北地院105 年度訴字第1080號張火龍案影卷可憑 ，可徵有偵查犯罪職權之公務員在被告為前揭供述前，並未 查悉張火龍販賣毒品予被告，係據被告所供因此查獲張火龍 此部分犯行而據以偵查起訴，是被告所供本件由「阿志」（ 即「兄仔」）自張火龍處取得而施用第一級毒品、持有第一 級毒品來源與查獲張火龍間，具先後因果關聯性，上開二罪 ，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並 依法先加後減之。
參、上訴駁回部分（即被告就事實欄一㈠施用第一級毒品提起上 訴、檢察官就事實欄一㈡持有第一級毒品提起上訴部分）：一、原審認被告於事實欄一㈠之施用第一級毒品犯行罪證明確， 適用毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、刑法第 11條、第47條第1 項等規定，並審酌被告前有多次施用毒品 前案，再為本件施用毒品海洛因犯行，顯見被告嚴重依賴毒 品，不思徹底斷絕毒品危害，兼衡其犯罪之動機、目的、犯 後坦認犯行之態度、高職肄業之教育程度、家庭生活狀況等
一切情狀，量處有期徒刑10月，經核此部分之認事用法，並 無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴指摘原審既適用毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，被告固構成累犯，然 施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，縱 先加後減，原審此部分量刑顯屬過重云云，惟按毒品危害防 制條例第17條第1 項減刑或免除其刑之規定，其減輕若干及 量刑之輕重，均屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 法條所定減輕其刑至3分之2或2分之1，均為減刑最高度之規 定，並無最低度之限制，法院於3分之2、2分之1範圍內如何 減輕其刑，本有自由裁量之餘地；原判決已敘明其審酌被告 之犯罪動機、目的、造成之危害等情，並以行為人之責任為 基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，於適法範圍內行使其 裁量權，就事實欄一㈠所量處之刑，並未逾越該罪之法定刑 範圍，亦無違反比例原則、平等原則之情形，自難遽指為違 法，被告執詞就此部分提起上訴，難認有理由。二、本件檢察官僅就起訴書認被告於事實欄一㈡涉犯販賣第一、 二級毒品未遂部分上訴，就被告於事實欄一㈠施用第一級毒 品部分未上訴，經檢察官於本院準備程序陳明在卷（本院卷 第141 頁），合先敘明。檢察官上訴意旨略以：被告購入之 甲基安非他命淨重為414.49公克，依被告供承每天施用之量 為2公克，足供施用長達200餘日，斷無可能僅為供己施用， 而一次購入大量毒品，依此判斷，其有賣出牟利之主觀故意 ；被告經濟狀況並非寬裕，自103年12月起至104年12月積欠 全民健保費3萬餘元未繳納，其於104年11月23日已遭通緝， 處於躲避刑事責任之狀態，不可能有月入20萬元之收入，且 被告之父親林國生無法自理生活，於104 年11月27日起持續 住院就醫，甚於105年6月13日經法院宣告由案外人林若綺監 護，足見被告之年邁父親自顧不暇，實無可能提供如此大筆 之金額予被告恣意花用購毒；被告購入大量毒品後，若欲供 己慢慢施用，理應將毒品置於安全隱密處所，以降低遭查獲 之風險，然其販入後，竟將全部毒品置於車上攜帶外出，若 非為欲攜出販賣以獲利，別無其餘可能，綜上述，原判決殊 有不當，請予撤銷另為適當之判決云云。惟查，本件並無積 極證據足資證明被告有何基於營利意圖而販入上開毒品或著 手於販毒行為，無從認被告構成販賣第一、二級毒品未遂犯 行，業經本院認定如前；至檢察官上訴所稱之被告於103 年 、104 年度於稅務機關未留存任何所得資料、欠繳健保費、 父親臥病在床等情，縱認屬實，亦非得逕予推定被告有何販 毒以營利之主觀犯意；又被告於105年1月14日下午4、5時許 向「阿志」同時購買毒品海洛因、甲基安非他命，於同日晚
上8 時許在張火龍上址住處取得逾量毒品海洛因後駕車離去 ，隨即於同日晚上10時56分許為警攔查，而於被告所駕車內 扣得其持有如附表所示之毒品等情，業如前述，足見被告於 持有逾量毒品海洛因、甲基安非他命約2 小時餘後即遭查獲 ，殊非得以此推論被告欲攜出販賣以獲利；檢察官復未能指 出證明之方法，以說服本院形成被告構成販賣第一、二級毒 品未遂之心證，應認公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌尚屬不 能證明，檢察官提起上訴指摘原判決不當，亦有未合。三、綜上述，被告就事實欄一㈠施用第一級毒品部分；檢察官就 事實欄一㈡持有第一級毒品部分提起上訴均無理由，應予駁 回。
肆、撤銷改判部分（即被告就事實欄一㈡提起上訴部分）：一、原審認被告就事實欄一㈡之罪行明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查，被告於事實欄一㈡為確認所購入持有之逾量甲 基安非他命品質之單一目的，而施用毒品甲基安非他命，二 行為難以強行區分，且持有逾量甲基安非他命行為之不法內 涵較高，施用甲基安非他命之低度行為，應為持有逾量甲基 安他命之高度行為所吸收，不另單獨論罪，業如前述，原判 決未予查明，認被告另構成施用第二級毒品罪，而予分論併 罰，難認妥適。被告就此部分提起上訴，指摘原判決認被告 犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第二級毒品等 罪並分別量處有期徒刑1年6月、7 月為不當等語，為有理由 ，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告 持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品部分 及定應執行刑部分均予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當發 展，甫因持有逾量第二級毒品經新北地院105年度審訴字第6 56號判決判處有期徒刑7 月確定，猶不知悔改，未見其徹底 根絕毒害之決心，又為供己施用而持有逾量之第一、二級毒 品，可徵其自制力薄弱，漠視法令禁制，被告持有毒品之目 的，雖在供己施用，然數量非少，仍對社會秩序造成相當影 響，所為自應予非難；惟念及被告於犯後始終坦承犯行，已 知悔悟；兼衡被告為高職肄業之智識程度，暨其犯罪之動機 、目的、持有毒品時間尚屬短暫等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑，並與前開上訴駁回部分定其應執行之刑如主 文第4項所示。
伍、沒收部分：
被告本件行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年 7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外具有 獨立之法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之
保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）； 又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適 用，而於刑法施行法第10條之3第2項增訂「105 年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。 」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18 條規定亦於105 年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行 ，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑 法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件 中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品 危害防制條例第18條第1項規定。扣案如附表編號1所示之第 一級毒品海洛因及編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命， 均係被告本件持有之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應 依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，宣告沒收銷燬；另包裝前揭毒品之包裝袋共2 只，因 與其內之毒品難以析離，應一併沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，105年6 月22日修正後即現行毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第3項、第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，104年12月30日修正後即現行刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條第3、4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────────────────────┐
│編號│扣案毒品名稱及數量 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1 │含第一級毒品海洛因成分之粉末1 包（含包裝袋1 │
│ │只，驗前淨重20.36 公克，驗餘淨重20.32 公克，│
│ │純度61.88 ％，驗前純質淨重約12.60 公克） │
├──┼──────────────────────┤
│ 2 │含第二級毒品甲基安非他命成分之粉末1 包（含包│
│ │裝袋1 只，驗前淨重414.49公克，驗餘淨重414.24│
│ │公克，純度約94％，驗前純質淨重約389.62公克）│
└──┴──────────────────────┘