臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1091號
上 訴 人
即 被 告 彭振發
輔 佐 人
即被告之母 范新妹
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院105年度訴字第414號，中華民國106年3月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第4687號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭振發犯如附表編號一至四主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，共四罪，所處之刑及沒收之物均如附表編號一至四主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載。應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、彭振發明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第 二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品， 不得非法販賣，竟各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意或同時販賣前揭毒品營利之單 一犯意，於民國一０四年十二月至一０五年三月此段期間， 先各向至自己新竹縣湖口鄉○○路○○○巷○號住處出售毒 品、真實姓名年籍均不詳綽號「阿一」、「小陳」之成年人 購得不詳數量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 ，作為自己販賣毒品之來源，嗣分別於附表一各編號所示之 時間、地點，販售如附表一各編號「交易毒品種類、數量」 欄所示之毒品予如附表一各編號所示之人，並除附表一編號 3 之款項外均已收訖，而均從中牟取自己施用毒品之利益。 嗣因警另案查獲范振成持有海洛因，循線得知彭振發涉有販 賣毒品情事，而經警於一０五年四月八日十二時十七分許， 持臺灣新竹地方法院核發之一０五年度聲搜字第一六三號搜 索票前往彭振發上開住處執行搜索，並當場扣得海洛因二包 （合計驗餘淨重二點零六公克、毛重二點八二公克）、甲基 安非他命十六包（合計驗餘淨重十五點一六六公克）、監視 器主機一臺、監視器螢幕一臺、分裝匙一支、電子磅秤一臺 、分裝漏斗一支、分裝袋一百九十四個等物，始循線查知上 情。
二、案經新竹市警察局移送案經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱 新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
甲、審理範圍之說明
本件上訴人即被告彭振發因違反毒品危害防制條例案件，經 檢察官提起公訴，原審就起訴書附表編號一、二、四、五所 示之犯罪事實分別判處罪刑，就起訴書附表編號三所示犯罪 事實諭知無罪；被告不服原審判決有罪部分提起上訴，檢 察官則未提起上訴，是原審判決無罪部分業經確定，自非屬 本院審理範圍，本院僅就原審判決有罪部分為審理（即起訴 書附表編號一、二、四、五所示犯罪事實），合先敘明。乙、證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。（二）查被告及辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被 告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查 無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對 被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部 分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任 意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告、辯護人於原審審判程序中，對於檢察官所提出之 證人即指證向被告彭振發購買毒品之證人曹復國、曲昊晅 、范振成等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均
不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取 得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相 當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則 例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均 具證據能力。
三、扣案毒品之檢驗報告
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同 ）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報 告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三 條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰 問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之 規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情 形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。 上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以 外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形 ，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百 五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明 文。查被告對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告【檢體編號：F-005號，受驗者：范振成 ；檢體編號：F-006號，受驗者：彭振發；檢體編號：F-008 號，受驗者：曹復國；檢體編號：北105102號，受驗者：曲 昊晅】、法務部調查局一０五年六月四日調科壹字第000000 00000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院一０五年四月二十 六日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（參見偵卷第三十二、 七十一、八十、一一四、一一六、一二二頁）等文書之證據 能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外 之「同意性」規定，是上述檢驗報告自具證據能力。貳、實體部分－證明力：
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉 以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言 之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力
，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另 有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最 高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白 本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實 獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有 闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參 考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程 序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等 原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力 之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯 罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白， 有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限 制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力， 經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據， 其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之 證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量， 與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實 性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄 參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個 人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國 家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。 是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，
均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之 販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人 不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威 嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、又按在一０一年八月二十一日之前，司法實務對於「販賣」 毒品犯罪的要件，向來以二十五年非字第一二三號判例為首 認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出 為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出， 有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；六十七年 台上字第二五００號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販 入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或 賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之 意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付 之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（六十八年台上字第 六０六號、六十九年台上字第一六七五號判例意旨均同）。 其實最早的二十五年非字第一二三號判例係出自禁煙法的年 代，後三則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非 適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例， 惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援 用該四則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買 賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣 也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「 賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入 之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣 」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出 為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非 正確。另對照二十五年非字第一二三號判例所解釋適用的禁 煙法第六條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣 而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五 千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的 構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」 罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或 其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰 未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種 犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定 刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同 列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立 法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清 時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自一 九０七年的「刑律草案」、一九一０年的「修正刑律草案」
、一九一一年的「欽定大清刑律」，乃至一九一二年（民國 一年）的「暫行新刑律」、一九一五年（民國四年）的「修 正刑法草案」、一九一八年（民國七年）的「刑法第二次修 正案」、一九一九年（民國八年）的「改定刑法第二次修正 案」、一九二八年（民國十七年）「中華民國刑法」（所謂 舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列 ，直到一九三三年起（民國二十二年起）的「中華民國刑法 修正案」乃至民國二十四年公布即現行的「中華民國刑法」 ，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國二十四年、二 十五年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行 條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰 ，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來二十五年非字第 一二三號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於 賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪 、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已 分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第四 條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第五條）分列不 同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言 之，上述四則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行 為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之 效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或 僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已 違反植基於憲法第八條正當法律程序，其中實體法內涵之「 罪刑法定原則」（釋字第三八四號解釋參見），並且導致毒 品危害防制條例第四條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反 法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或 「賣」搞不清楚？！(上)(下)，月旦旦法學，第二一０期、 第二一一期）。是最高法院終於在一０一年八月二十一日以 一０一年度第七次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合 時宜」，不再援用四則判例。
四、其後最高法院於一０一年十一月六日以一０一年度第十次刑 事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有 法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思 ，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營 利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手 ，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方 看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既
、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論 係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處 罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀 販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要 件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。 殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可 能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「 一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣 毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認 為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣 後始起意販賣者而言」（最高法院八十二年度台上字第四０ 一八號、六二八五號、八十三年度台非字第一八四號、九十 一年度台上字第二０四八號判決意旨）。
五、訊據被告彭振發對於其如附表編號一至四所示共計三次販賣 第一級毒品海洛因、一次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯 行均坦承不諱，經核與其於其於原審、警詢、偵查中之自白 相符，並核與證人即范振成、曹復國、曲昊晅分別於警詢或 檢察官偵查中證述其等曾向被告彭振發購買一次至二次不等 之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等情節相符 。此外，被告彭振發意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命、分裝販賣毒品用器具之行為，並有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐，所查扣之粉狀檢 品二包（合計淨重二點零八公克，驗餘淨重二點零六公克， 空包裝總重零點七四公克）、檢品編號B0000000號至B05050 70號透明結晶狀檢品共十六包（驗餘淨重分別為三點八四二 七公克、零點二八一四公克、零點六九七０公克、零點七九 零一公克、零點八二二一公克、零點八一四六公克、零點八 ０三四公克、零點七八八一公克、零點七九六三公克、零點 八００二公克、零點七九二０公克、零點七九一一公克、零 點七九九六公克、零點七九二四公克、零點七九六九公克、 零點七八五四公克）分別經送鑑定後，確認為第一級毒品海 因與第二級毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局濫用藥物 實驗室一０五年六月四日調科壹字第00000000000號鑑定書 、衛生部草屯療養院一０五年四月二十六日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書在卷可證（參見偵卷第七十一、一一四頁）
。是本件有如上補強證據與被告之自白相互印證，足認其自 白具真實性。再者，被告就附表一編號三所示交易金額之款 項，始終否認業已收受，而證人曹復國於警詢及偵查中固然 均證稱：其記得最後一次向被告購買毒品的時間是一０五年 一月初，在被告位在新竹縣湖口鄉○○路○○○巷○號住處 ，以二千元購買甲基安非他命二公克等語（見偵卷第一０七 頁、一一０頁），然均未提及該等款項是否業已經付訖，卷 內復無其他證據顯示被告確有收受，則衡諸「罪證有疑，利 於被告」之原則，自難遽為不利於被告之認定，而應認定被 告確未收訖該款項，附此敘明。
參、論罪部分
一、核被告就附表編號一所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第 一項、第二項販賣第一級毒品、第二級毒品罪；就附表一編 號二、四所為，則係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品 罪；就附表一編號三所為，係犯同條例第四條第二項販賣第 二級毒品罪。被告因販賣第一級毒品、第二級毒品而持有第 一級毒品、第二級毒品之低度行為，為各該販賣第一級毒品 、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第一級、第 二級毒品罪。被告就附表編號一所為，係以一行為同時觸犯 販賣第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重 論處販賣第一級毒品罪處斷。至被告就附表其於各編號所為 ，因購毒者、販賣時間不同，且有時空相隔，販賣毒品之數 量、價格及對象，自應分別評價，為實質競合之數罪併罰關 係，應予分論併罰。
二、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其立法 理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對 製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採 行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的 在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新 之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其 自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。查被告彭振 發除就附表編號四於警詢中自白外，就附表編號一至三各該 犯行，於警詢時或未受詢問，或未就犯罪刑之特定時、地而 受詢問，難謂其已獲辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得 法律所賦予減刑寬典之機會，而被告復於原審、本案審判中 均自白犯罪，爰均分別依毒品危害防制條例第十七條第二項 規定，分別減輕其刑，以早日開啟其自新之路。三、適用刑法第五十九條酌減其刑之說明：
查被告因罹患頸脊髓損傷合併四肢機能障礙，自身肢體癱瘓 而無謀生能力，其於本院審理中自承，上述頸脊髓損傷合併 四肢機能障礙之病症至今已有五年，且無透過復健康復之可 能，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院一０五年七 月十二日診字第0000000000號診斷證明書一份附卷可參（參 見原審卷第一四九頁）。輔佐人即被告之母亦於審理程序中 當庭陳稱（略以）：被告係為供應家中兩名未成年子女就學 ，不得已而違反法律規定，實有其情可憫之情狀等語。復按 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒 刑，處無期徒刑得併科新臺幣二千萬元以下罰金，販賣第二 級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科一千萬元以下罰金，縱然被告之犯行依毒品危害防制 條例第十七條第二項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分 仍為有期徒刑十五年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒 刑三年六月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查 被告所為販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 之犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然 核以被告所販售毒品之對象僅為三人，除對范振成有兩次販 賣行為以外，其餘均各僅一次販賣行為，且交易金額亦各僅 二千元、一千元、二千元、二千元（未收訖）、二千元，是 其所販賣數量非屬大量，犯罪所得獲利非鉅，其犯罪情節難 與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可等同併論，另參 以被告行為時至今均為癱瘓之身體狀態，根本不可能再覓得 工作，反而必須家人的全職照顧，輔佐人亦當庭表示係由輔 佐人照料被告生活起居，是足認被告確係出於扶養未成年子 女擔負家計之考量而出此下策、鋌而走險，其犯罪動機無非 係為家人生活，本院認有情輕法重，堪予憫恕之情，是雖宣 告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減 輕其刑。
肆、撤銷改判之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所
定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務 性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式 上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判 斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。 質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越 法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守 一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外 部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事， 自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣 示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七 十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九 六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以 為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立 審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為 之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權 之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之 慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則 即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台 上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用 之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級 法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保 障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內 的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。二、查原審以被告犯行明確，予以論罪，並審酌被告前有多項施 用毒品、強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法 院判刑確定，其素行難謂良好；而其於因身體狀況未能入監 執行之際，竟不知戒慎其行，販賣各該毒品，其行為殊無任 何可取之處，且毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發 各種犯罪，危害社會治安，是其販賣毒品當已生相當危害； 惟念及被告販賣毒品之人數不多、次數有限，數量亦微，其 犯罪情節究與走私之大盤商或中盤有別，且被告於原審準備 及審理程序中坦承全部犯行，其犯後態度良好，兼衡被告前 述之身體及家庭狀況暨高中肄業之教育程度等一切情狀，就 其如附表一至四所示犯行，分別量處有期徒刑十五年二月（ 共三罪）、三年八月，並定應執行刑為有期徒刑十五年六月 ，固非無見。惟查，原審未細究本件被告犯案之動機，及如 前所述之特殊情狀，而未適用刑法第五十九條酌減其刑之規 定，尚有未妥。被告上訴意旨並就此主張其因罹患頸脊損傷 合併四肢機能障礙，而無謀生能力，不得已而違反法律規定 ，且因該病症而有大小便失禁、肢體癱瘓無法自理，需二十
四小時專人照顧等語，據而請求從輕量刑，為有理由，應由 本院撤銷改判。
三、爰審酌被告正值壯年，本應思憑己力經營謀生，無奈被告罹 有重症，生活均無法自理需仰賴母親之照顧，且有未成年子 女尚待扶養等情，惟所為販賣毒品犯行，戕害國家法律威信 ，更助長施用毒品猖獗，危害國人等犯罪動機、目的及所生 危害等；另被告自偵查至法院審理中均坦承犯行之犯後態度 ，其所販賣毒品之人數不多、次數有限，數量亦微，其犯罪 情節究與走私之大盤商或中盤有別，兼衡被告前有板模、送 貨等工作經驗，家中經濟狀況貧困等一切情狀，量處如主文 所示之刑。另按刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目 的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定 所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該 款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣 告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第六六二 號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第六六二號解釋 協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該 如何處罰被告，刑法第五十條數罪併罰之例，的確是授權 法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所 定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充 分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比 例原則的要求。如果刑法第五十條數罪併罰所規定的定執行 刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以 數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第五十條 各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期 徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的 執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國 家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過 度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯 罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述 雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題， 內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價， 外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉 及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率 越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認 心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實 中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪 行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕 對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮
堅，同上文，第六十一頁）。簡言之，基於罪刑相當原則， 在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用 ，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作 方式，例如加一罪執行刑象徵性減一月，加二罪執行刑減二 月，加三罪則執行刑減三月等模式，而是重在對犯罪人本身 及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從 其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤 其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角 度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數 相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可 能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導 致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報 雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個 和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上 還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想， 頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的 觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在 刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的 刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑 罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害 ，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感 受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普 通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮 堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期， 二００五年八月，第五十六頁）。問題就在，用來表達其嚴 重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義 下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部 社會而言，另有違刑罰經濟的功能。查被告所為四次販賣毒 品犯行，均集中在一０四年十二月至一０五年二月間，其時 間密接之狀況下所為，被告以全身癱瘓之情狀仍為販毒犯行 ，或有全然放棄自己人身，而出於維持家人生計之考量之人 格歷程，對目前全身癱瘓，難以入監執行之被告（被告另犯 其他罪刑，亦經執行檢察官以重病無法自理生活現正治療中 而停止執行，參見本院被告前案紀錄表）而言，科以重罰實 無實益，因而據以定其應執行之刑如主文所示。伍、關於沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布 ，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁 判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律
適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題 。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果 ，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規 定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有 特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦 規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條 例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二 十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「 一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」， 不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害 防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應 中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』 之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 一百零五年七月一日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯 人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收 ，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之 必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是