臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1078號
上 訴 人
即 被 告 吳啓華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院於中華民國105年12月27日所為105年度審訴字第1284號第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第130
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳啓華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘合計淨重參點壹柒公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘合計毛重伍點捌壹陸柒公克）沒收銷燬。
事 實
一、吳啓華基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國105年3月3日12時許，在其當時位於桃園 市○○區○○路0段000號2樓（起訴書及原判決均漏載2樓） 住處，分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、將甲基安非他 命置入吸食器之玻璃球內燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因吳 啓華另案遭通緝，為警於同日16時許，在上址住處查獲，並 扣得第一級毒品海洛因4包（合計淨重3.19公克，取樣0.02 公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重3.17公克）、第二級毒品甲基 安非他命5包（合計毛重5.82公克，取樣0.0033公克鑑驗用 罄，驗餘合計毛重5.8167公克）、吸食器1組、玻璃球1顆等 物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴合法之審查：
按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一、二級毒品。而施用第一、二級毒品 為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰 ；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例 第20條、第23條規定施以觀察、勒戒、強制戒治之保安處分 。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日生效施行， 其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「 初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之
說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。準 此，依該修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」 二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上 ）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已曾經於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防 制條例第10條規定處罰（最高法院97年度台非字第527號判 決意旨、97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前 因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲 字第1301號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於87年8月31日執行完畢後釋放，並由臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官以87年度偵字第12090號為不起訴處分確定。 惟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內開始，復迭因犯 施用第一級或第二級毒品罪，經：(一)臺灣桃園地方法院以 90年度易字第2032號判處有期徒刑7月確定；(二)同法院以 96年度桃簡字第2944號判處有期徒刑4月確定；(三)同法院 以96年度審易字第590號判處有期徒刑5月確定；(四)同法院 以97年度審訴字第1929號判處有期徒刑7月、6月，嗣經本院 以98年度上訴字第437號判決駁回上訴確定；此後，被告仍 有再犯施用毒品罪，迭經法院判處罪刑確定情形（詳下述） ，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於初犯施用毒 品罪之後，既已曾於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴 、法院予以判刑處罰，揆諸上開說明，本件被告施用毒品， 既非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定 「5年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰，故檢察官提起 本件公訴，程序上自無不合。
二、證據能力之判斷：
本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證 據、證物等），檢察官、被告於本院審理時，均同意得作為 本案之證據（見本院卷第91至93頁），且迄於本院言詞辯論 終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背
法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官 在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴 訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾 稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上 ，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條 之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認 定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證 物等），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據上訴人即被告吳啓華於警詢、偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁正反面、56頁、原審 卷第40頁反面、本院卷第93頁），並有粉末物4包、碎塊狀 物2包、吸食器1組、玻璃球1顆等物扣案可資佐證；而上開 扣案之粉末物4包經送鑑驗結果，為第一級毒品海洛因，合 計淨重3.19公克，取樣0.02公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重 3.17公克；上開碎塊狀物2包經送鑑驗結果，則為第二級毒 品甲基安非他命，合計毛重5.82公克，取樣0.0033公克鑑驗 用罄，驗餘合計毛重5.8167公克等情，有法務部調查局濫用 藥物實驗室105年4月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、 臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月18日濫用藥物檢驗報告 存卷可證（見偵卷第67、68頁）；又被告為警查獲後，經警 採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反 應，亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿液人姓名編 號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在 卷可證（見偵卷第24頁、66頁）；此外並有桃園市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場 及扣案物照片附卷可稽（見偵卷第18至20頁、28至35頁）， 足認被告之任意性自白與事實相符，而值採信。從而，本件 事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分 別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因犯：①搶奪 等罪，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第212號判處有期 徒刑7月共3罪，嗣分別經本院以99年度上訴字第2528號、最 高法院以99年度台上字第7257號判決駁回上訴確定；②施用 毒品罪，經臺灣桃園地方法院以100年度審易緝字第67號判
處有期徒刑7月確定；③施用毒品罪，經同法院以101年度審 易字第327號判處有期徒刑8月確定。上開①、②所示罪刑， 嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第1006號裁定應執行 有期徒刑1年10月確定，並與上開③所示罪刑接續執行，於 102年7月24日假釋，迄103年3月7日縮刑期滿未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表 可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
(二)原審論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告所犯上開2罪， 均成立累犯，已如前述，原判決漏未適用刑法第47條第1項 規定加重其刑，顯有未洽。被告提起上訴，僅憑其犯後態度 良好、家庭經濟拮据、必須一手負擔家計等節，求以替代療 法取代刑罰，並以勞動取代易科罰金云云，雖屬無據，或係 就法院於審理階段無從置喙之執行事項為爭執，而無理由， 惟原判決既有可議之處，即屬不可維持，應由本院撤銷改判 。又原判決有因上述是否適用刑法第47條之法條不當而撤銷 情形，故無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。(三)爰審酌被告前因施用毒品，曾受觀察、勒戒之執行完畢，獲 有不起訴處分之寬典，且經法院多次論罪科刑，仍不思澈底 戒絕毒癮，竟漠視法令禁制而再犯本件，顯見自制力薄弱， 其施用毒品所生危害，非但戕害自身健康，對於社會治安、 公共秩序亦潛藏相當危險，應予非難，惟念其犯行對於他人 生命、身體或財產尚未生直接實害，且犯後始終坦承犯行， 態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自承為高中畢 業之智識程度、目前離婚之家庭狀況、從事冷氣安裝工作、 每月收入約新臺幣4萬多元之經濟地位等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
(四)沒收：
查刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於 被告行為後之105年7月1日起生效施行。依修正後刑法第2條 第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1 項「從舊從輕原則」之適用。又為使其他法律之沒收，原則 上均適用上開刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本 法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」另刑法施行 法第10條之3第2項則增訂：「105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」準此，揭示 關於沒收係優先採行「後法優於前法」原則；惟於刑法沒收
生效時或生效後，其他法律另設有特別規定者，則應回歸「 特別法優於普通法」原則。按毒品危害防制條例第18條第1 項前段已修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施 用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之。」上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，與修正後之刑法沒收規定，二者均於同日生效施 行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而前者屬後者之特 別規定，是關於本件查扣第一、二級毒品之沒收，自應優先 適用修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定。查扣案之海洛因4包（合計淨重3.19公克，取樣0.02公 克鑑驗用罄，驗餘合計淨重3.17公克）、甲基安非他命5包 （合計毛重5.82公克，取樣0.0033公克鑑驗用罄，驗餘合計 毛重5.8167公克），為本件查獲之第一、二級毒品，依上開 說明，其驗餘部分，連同包裝袋因無從與毒品完全析離，且 無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現 行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之 ；而鑑定機關因鑑驗取樣部分，既因鑑定用罄而滅失不復存 在，自毋庸宣告沒收銷燬。又吸食器1組、玻璃球1顆，無證 據證明是專供施用毒品之用，均非屬違禁物，被告於偵訊時 已表明拋棄所有權（見偵卷第56頁），可由執行檢察官依法 處理之，無一併諭知沒收之必要。至於本件查獲時，同時扣 得之注射針筒2支、藍色小腰包1個等物，查無事證堪認與本 案有何直接關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。