臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第141號
上 訴 人 鍾劉梅妹即光泰企業社
訴訟代理人 吳發隆律師
複代理人 丙○○
樓
被 上訴人 甲○○○○○○
訴訟代理人 陳俊雄律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國95年4 月21
日本院中壢簡易庭93年度壢簡字第910 號第一審判決提起上訴，
於96年1 月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）301,666 元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件上訴人所承攬之工程項目僅有「門牌號碼：桃園縣新屋 鄉赤牛欄76-11 號房屋一樓主體興建工程」及被上訴人於嗣 後所再追加之「護力樑及剪力牆2 處」，至於「排水溝、挖 土機」等項目則係訴外人乙○○另行與被上訴人所訂約承攬 施作，與上訴人無涉。
㈡由被上訴人於兩造簽約時所提供予上訴人之系爭建物立面圖 所示，上訴人所欲興建之建物實係1 座總層次為3 層之廟宇 ，上訴人依約所應施作之樓層則為系爭建物之「1 樓」部分 ，而該「1 樓」部分既為「室內」性質之樓層，且被上訴人 亦不可能於整體建物施作完竣前對該1 樓部分室內進行裝潢 ，依一般施作之方法自無特別予以加強防水之必要性。是該 1 樓部分在整體建物完全施作完竣落成前，暫時性之漏水自 屬正常之現象。故被上訴人所謂「實則被上訴人從未表示或 計畫興建二樓」云云，與事實迥不相侔。
㈢被上訴人主張排水溝工程係由上訴人所承包云云，惟： ⒈系爭排水溝工程均係由乙○○所負責施作，若系爭排水溝工 程之施作有瑕疵，乙○○自難脫干係，則乙○○即為系爭排 水溝工程之利害關係人，自不可能承認系爭工程係由伊直接 向被上訴人承包，乙○○之證詞顯係推諉卸責之詞，並不足
採。
⒉被上訴人既主張系爭排水溝工程係由上訴人所承攬，自應由 被上訴人舉證當時兩造間就「施作範圍」、「施作方法」、 「工程款金額」等細節究係作何約定。
㈣系爭工程確無瑕疵及未完工之情事存在：
⒈鑑定為民事訴訟法之調查證據方法之一，法院於調查證據時 ，應秉持客觀、中立之立場，向鑑定人闡明應鑑定之待證事 實，始符法制；惟原審以民國94年7 月8 日桃院興民任93年 度壢簡字第910 號函囑託鑑定人即台北市建築師公會派員鑑 定本件系爭工程時，竟於前開函中說明第2 項中使用「請貴 會協助鑑定毘盧寺建物『施工瑕疵』」、「圓柱『灌漿不實 』是否會影響結構安全」等預設立場且顯有偏頗情事之用語 。而法院乃「認定事實，適用法律」之機關，認定事實又應 依證據，並應在判決書理由項下載明其得心證之方法，否則 即為違背法令之判決。本件系爭工程既尚未經鑑定，原審法 院逕自認定系爭工程有「施工瑕疵」、「灌漿不實」之情事 ，且未敘明其得心證之理由；又原審業經自行認定，又何需 再送鑑定徒增當事人時間及金錢之勞費？足認原審確有判決 不備理由之重大違誤。
⒉系爭主建物與增建部分之陽台、樓梯接合處部分：系爭工程 契約無特別加強防水之契約上義務存在，且在系爭建物全部 完工前，該部分之漏水確屬正常現象；蓋依鑑定人於94年12 月6 日94（十三）鑑字第1597號鑑定報告書內容中說明：「 將來2 樓增建之陽台作防水粉刷及地板鋪設，漏水情形就會 改善」云云，足證鑑定人依其系爭建築當時之狀態，且當時 系爭建物內並無任何裝潢或被上訴人之物品存在其中，暫時 性之漏水顯係屬正常現象，依一般施作之方法，確無必要就 將來興建完成後即處於「室內」之樓層間特別加強防水之必 要。
⒊樓梯護牆蜂窩部分：原審漏未要求鑑定人說明其成因與被上 訴人未俟水泥凝固即予水柱沖刷之關連性，自屬顯有調查未 盡及判決不備理由之情事：
⑴證人黃松喜於原審94年2 月17日庭訊時證稱：「有見到被 上訴人在灌漿後2 、30分鐘內以一般家用水管沖洗模板」 、「應該在灌漿後2 個小時才沖」等語，且被上訴人均未 否認有沖洗模板之情事。
⑵蜂窩狀之空洞現象，均係出現在被上訴人以深水馬達抽水 所沖洗之「內側」，而外側並無任何蜂窩狀空洞之情形存 在；設若該等「蜂窩狀之空洞現象」係因所謂「灌漿未充 分震動及水泥與級配之比例不合標準」所致，則蜂窩狀之
空洞現象理應同樣出現在內外兩側；故被上訴人將水柱直 接噴灑到尚未凝固之水泥施作板模上之情事，即屬影響系 爭水泥施作之穩定性及品質之重要因素。原審未將上開情 事於本件送鑑定時一併告知鑑定人，足證原審確有應調查 之證據未予調查之重大違誤，鑑定人此部分之鑑定結果更 時有重大瑕疵及疑義，亦不足採。
⒋欄杆圍籬部分：自現場照片及2 樓平面圖可發現預定施作前 段水泥欄杆之處有「工字鐵」（柱子）佇立其中，應俟系爭 建物2 樓部分之柱子施作完成後，始能進行前段水泥欄杆之 施作，否則若順序倒置，則於工字鐵灌漿時，勢必先行敲除 前段水泥欄杆。足認上訴人確實無所謂未完工之情事。 ⒌水溝與圍牆部分：此部分並非由上訴人所承攬施作，惟退萬 步言，兩造間之合作方式，係上訴人按照被上訴人所預先繪 製之工程晒圖施作，此為被上訴人所不爭執；系爭水溝係以 將水流排入鄰近原有之排水溝為目的，故系爭水溝之深度當 然不能較原有排水溝更深，否則將導致原有排水溝水流到灌 入系爭排水溝中。被上訴人自始即未發現鄰地與系爭水溝之 預定地之高低差別，亦未曾於系爭工程晒圖上予以特別註明 系爭建物兩側鄰地之地勢如何？故實乃被上訴人對於承攬工 程施作之指示有瑕疵所導致，乃可歸責於被上訴人。 ⒍系爭寺廟前2 支圓柱基腳底座部分：此部分係由被上訴人所 自行興建，並非上訴人所承攬施作；又上訴人於系爭工程完 工前即自行僱工修補完成，原審判決竟仍將此部分修補成本 50,002元計入被上訴人得主張減少報酬之部分，實有重大之 違誤。
㈤系爭契約書上之「附註」條款僅記載於被上訴人所持有之系 爭契約書上，上訴人所持有系爭契約書正本則無。按系爭「 附註」條款均以約束上訴人為內容之約定，自應同時載明於 上訴人所持有之系爭契約書正本上，以資提醒上訴人。又按 系爭「附註」條款既僅記載於被上訴人所持有之系爭契約書 正本上，則系爭「附註」條款內容塗改之處，自應由上訴人 簽認，否則實難遽謂上訴人就該塗改之處有承認及同意之意 思。本件系爭「附註」條款，其內容既非由上訴人執筆，文 字經刪改之處竟均僅蓋上被上訴人之印章而未有任何上訴人 之簽章，而該份系爭工程契約書正本又係由被上訴人收執， 按原審判決所言：「反訴被告之夫鍾佐明並非無社會經驗之 人，且實際負責系爭工程之施作，熟悉系爭工程之進行」， 又豈有可能為此輕率之舉？故系爭附註條款確從未經上訴人 之同意，確非兩造間系爭工程契約之一部。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求再將本件系爭工程囑
託原審鑑定機關以外之專業機構予以鑑定，並聲請訊問證人 乙○○。
貳、反訴部分：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人即反訴被告之部分均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人即反訴原告於第一審之訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 系爭工程契約共計14條之「附註」文件有被上訴人簽名其上 ，亦業經上訴人於原審當庭承認確曾同意將系爭「14條附註 」增補為系爭工程契約之一部，其中第1 條載明：「工程完 工日期因颱風關係延至93年7 月27日」，則完工期限應以93 年7 月27日為準，原審判決以93年7 月20日為完工期限，確 有重大違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人即反訴原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件系爭工程因有嚴重瑕疵，被上訴人於原審請求鑑定，原 審於鑑定前曾於94年2 月25日，會同兩造前往工地現場勘驗 ，發現系爭工程確有瑕疵；又原審係於瞭解現況後，始依據 現況發函台北市建築師公會請求鑑定，其後之鑑定，原審法 官曾兩度會同鑑定人員及兩造前往現場會同鑑定，鑑定人員 對鑑定事項亦逐一丈量、採樣化驗，故鑑定過程嚴謹公正， 絕無上訴人所指偏頗之情事，上訴人主張重為鑑定，非但浪 費司法資源，且顯無必要。
㈡系爭主建物與增建部分之陽台、樓梯接合處部分：此部分漏 水現象，經原審勘驗明確，係因上訴人施工時未將主建物與 增建部分充分接合，及灌漿時未充分震動，以致混凝土無法 均勻散佈，造成鏤空，甚至部分未灌到水泥，而造成空洞， 事後方以人工填補；台北市建築師公會鑑定結果，雖認2 樓 部分若加蓋即可改善，惟漏水既為事實，上訴人豈可以將來 不確定之事實，作為其工程瑕疵及不必修補之理由。又縱將 來被上訴人欲建2 樓，上訴人施工時亦需保持其施工品質， 非得以其作為掩飾推卸其施工瑕疵之責任，故上訴人自應負 修補費用之責。
㈢欄杆圍籬部分：系爭工程契約明訂上訴人應依設計圖施工， 不得偷工減料，而上訴人對被上訴人於原審所呈之工程圖亦 不爭執，查該工程圖確載有欄杆之位置，其尺寸、規格亦有 詳細記載，且被上訴人從未表示不作該欄杆，上訴人自應依
圖施工，今上訴人既未施作，其補作之費用，自應在其工程 款內扣除。
㈣排水溝部分：排水溝之水，原係預定排入寺前大馬路之排水 溝內，該寺前之排水溝遠較系爭之排水溝大而深，足以讓系 爭排水溝之水順利排除，故無上訴人所指溝水無法排出之問 題；況且系爭排水溝之前段係他人所施作，連接上訴人所施 作之後段排水溝，直通寺前大馬路之排水溝，目前溝水順利 排入該大水溝，足證上訴人所言不實。再者，系爭排水溝工 程之瑕疵，係在水溝之溝牆及基礎未深入基地地表20公分， 以致溝底裸露在地表上，高於鄰地約30公分，以致溝底因被 鄰地水田之灌溉用水沖刷，而被淘空，與鄰地水溝之高低無 關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片4張。貳、反訴部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 上訴人指合約之附註條款係被上訴人事後片面加註云云，惟 系爭工程契約之「附註」條款，係在兩造合意之情形下所簽 訂，被上訴人之夫鍾佐明於緊接在該附註條款之最後一行、 最後一字簽名，且其簽名前面並無任何空白，即可證明。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於93年5 月21日委託伊承攬 其位於桃園縣觀音鄉赤牛欄76之11號寺廟（下稱系爭寺廟） 之主體興建工程（下稱系爭工程），並簽訂承包工程契約書 （下稱系爭工程契約），工程總金額為72萬9 千元，嗣伊於 履約期間應被上訴人之要求，先後替被上訴人購買不銹鋼水 溝蓋2 萬元，欄杆變更工程補貼款1 萬元，追加圓柱2 支工 程款1 萬2 千元，護力樑1 支工程款8 千元，剪力牆2 處工 程款3 萬元，合計追加工程款8 萬元，故本件系爭工程款項 合計應為80萬9 千元。而伊完成系爭寺廟之工程後，被上訴 人僅支付工程款737,332 元，然其中追加圍牆及水溝之工程 款20萬元及圓柱10支之工程款3 萬元部分，係被上訴人自行 承包給訴外人乙○○施作，伊之所以分別於93年6 月14日及 同年7 月3 日收取該部分之工程款，係因乙○○委請伊向被 上訴人代為請款而已，並非表示該部分工程係由伊承攬，確 非系爭工程承攬報酬之一部分，故應予扣除此部分工程款23 萬元，實際上，被上訴人給付伊之工程款僅有507,332 元， 即被上訴人尚有工程款301,668 元未支付，伊雖曾數度向調
解委員會聲請調解，然被上訴人迄今仍拒絕給付等語。二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，因施作之工程有嚴重 瑕疵，且有部分工程未施作，經其多次催告上訴人修補，上 訴人均置之不理，迄今均未修補及補作，其已於94年1 月6 日言詞辯論期日以答辯狀之送達為終止契約之意思表示，依 法終止系爭工程契約。另依據上訴人提出之工程明細表所示 ，被上訴人並未同意購買不鏽鋼水溝蓋10個，且上訴人未施 做水溝面，如何放置水溝蓋，上訴人又主張欄杆變更工程補 貼款1 萬元部分，兩造於簽約時即約定以變更後之式樣施工 ，上訴人亦以變更後之式樣施工，其金額已包含在承攬契約 內，並非追加項目，另追加圓柱2 支工程款1 萬2 千元、護 力樑1 支工程款8 千元、剪力牆2 處工程款3 萬元等工程項 目，均係包含在原來之承攬契約內，並記載在原設計圖內， 均非屬追加之工程項目。故系爭工程承攬報酬為72萬9 千元 ，追加工程項目為排水溝混凝土（含灌漿）工程25,400元， 第2 次灌漿牆（含工資）47,600元，水溝用鋼筋溝底（含加 工）9 萬3 千元，挖土機6 千元，模板（含組拆）48,600元 ，圓柱模（10支）3 萬元，總計為979,600 元，扣除已支付 上訴人之工程款737,332 元，尚未支付之工程款應為242,26 8 元。又上訴人施作系爭工程之瑕疵，及應作而未作之工程 項目詳述如下：㈠陽台與樓梯接合處漏水。㈡系爭寺廟前2 支圓柱基腳未灌水泥，致柱體鏤空、鋼筋外露。㈢樓梯及兩 旁相連之護牆偷工減料，施工不良，造成蜂窩現象，鋼筋外 露。㈣排水溝基座水泥未深入地基泥土，致溝底座之水泥外 露，地基已被淘空。㈤樓頂前後2 處之欄杆圍籬未施作。㈥ 系爭寺廟前有6 支圓柱腳（大4 支、小2 支）未安裝。被上 訴人多次催促上訴人修補上開瑕疵及補作未施作之工程項目 ，上訴人均置之不理，亦拒絕補作，經臺北市建築師公會鑑 定及被上訴人請他人估算結果，修補及未完工部分補作之費 用為543,305 元，其自得依民法第493 條第3 項、第494 條 之規定，主張減少承攬報酬，並應自支付給上訴人之工程款 扣除，經扣除尚未給付之工程款242,268 元後，被上訴人尚 受有301,037 元之損失，上訴人對於被上訴人已無任何工程 款可請求，上訴人之訴並無理由等語置辯。
三、本件上訴人主張：被上訴人於93年5 月21日委託伊承攬系爭 寺廟之主體興建工程，並簽訂系爭工程契約書，工程總金額 原為72萬9 千元，被告已交付工程款737,332 元等情，有上 訴人所提桃園縣政府營利事業登記證、承包工程契約書等影 本各乙件附卷可稽（見原審卷第18-20 頁），並為被上訴人 所不爭執，堪信屬實。又查，上訴人係獨資商號，其負責人
為鍾劉梅妹，並授權渠配偶鍾佐明與被上訴人簽立系爭工程 契約乙節，此據鍾佐明、上訴人陳明在卷（見原審卷第47頁 、本院卷第68頁），且為被上訴人所不爭執，亦可認定。四、上訴人復主張：兩造同意追加工程項目之報酬，包括購買不 銹鋼水溝蓋2 萬元，欄杆變更工程補貼款1 萬元，追加圓柱 2 支工程款1 萬2 千元，護力樑1 支工程款8 千元，剪力牆 2 處工程款3 萬元，合計追加工程款8 萬元，故系爭工程之 承攬金額為80萬9 千元，另追加圍牆及水溝之工程款20萬元 及圓柱10支之工程款3 萬元部分，係被上訴人自行承包給乙 ○○施作，由上訴人代乙○○向被上訴人請款，經予扣除代 收款23萬元後，實際上被上訴人給付上訴人之工程款則僅有 507,332 元，被上訴人尚有工程款301,668 元未支付等語， 然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張系爭工 程尚有追加工程之項目為：替被上訴人購買不銹鋼水溝蓋、 欄杆變更工程、追加圓柱2 支、護力樑1 支、剪力牆2 處等 ，然為被上訴人所否認在卷，並辯稱：並未同意購買不鏽鋼 水溝蓋，欄杆變更工程於兩造簽約時即約定以變更後之式樣 施工，另圓柱2 支、護力樑1 支、剪力牆2 處等工程項目均 已記載在原設計圖內，均非屬追加之工程項目等語。上訴人 主張追加之上開工程項目均無任何經被上訴人簽字認可之書 面記錄，既經被上訴人否認在卷，上訴人自應就其主張有利 於己之事實，負舉證證明之責。然就伊購買不銹鋼水溝蓋10 個部分之主張，全未據上訴人舉證以實其說，此部分已難遽 採。又依據兩造均不爭執之系爭工程契約書約定：「在設計 圖有變更時甲乙雙方議價後金額同意後承包給乙方」等語（ 見原審卷第19頁），及參以兩造對於追加圍牆及水溝工程及 圓柱10支部分均有在系爭工程契約書上載明，並由上訴人之 夫鍾佐明代表簽字表示收受該追加之工程款無誤等情（見原 審卷第28頁），可見兩造就變更或追加工程項目均係約定應 經兩造同意議價後，始交由上訴人施作，而上訴人主張之上 開追加工程項目均係其片面主張，即難採信。且據系爭工程 契約書所載：「總工程新臺幣柒拾貳萬玖仟元正承包給乙方 （工程按圖施工）」，可見上訴人應按圖施工，所謂之「圖 」即係兩造均不否認附卷之工程曬圖，而觀以該工程曬圖亦 均有圓柱2 支、護力樑1 支、剪力牆2 處之設計（見原審卷 第63-65 頁），上訴人自應按該工程圖施工，是被上訴人辯 稱上開工程項目並非追加之工程項目等語應堪採信，上訴人 上開主張要與事實不符，不足為採。
㈡上訴人又主張：追加圍牆、水溝工程及圓柱10支工程項目， 係被上訴人自行承包給乙○○施作，嗣乙○○委請上訴人向 被上訴人代為請款，上訴人分別於93年6 月14日及同年7 月 3 日代為收受該工程款23萬元，則總工程款（含追加部分8 萬元）80萬9 千元應再扣除23萬元等語，然亦為被上訴人所 否認在卷，而上開圍牆、水溝及圓柱10支之追加工程係由上 訴人承攬乙節，業據施作系爭工程板模部分之承包商即證人 乙○○到庭證稱：「（問：當初何人找你去承包原告的板模 工程？）是我的朋友介紹與原告談的」、「（問：你的工程 款係向何人領取的？）是向原告領取的，與被告無關」、「 （問：有關圓柱部分，證人是否建議被告說追加圓柱補強， 並要做水溝之事情？）我有說要加強圓柱，但要不要去作， 是兩造間的事情，圓柱的板模也是我做的，我只是向原告拿 工程款」、「（問：你是否告訴我《即鍾佐明》圓柱板模1 支要3 千元之事情？）我有打電話告訴原告這件事情，但我 說多少錢你再跟被告講，我並無說我與被告已經講好由我來 承作」、「（問：挖水溝的挖土機是否證人叫來的？）是原 告叫不到後，叫我幫他叫來，費用由原告支付1 天6 千元」 、「（問：圓柱的部分，是何人承包的？）我是向原告承包 的」等語明確（見原審卷第84-87 頁），上訴人於本件上訴 審理時雖以：系爭排水溝工程均係由乙○○所負責施作，若 系爭排水溝工程之施作有瑕疵，乙○○自難脫干係，則乙○ ○即為系爭排水溝工程之利害關係人，自不可能承認系爭工 程係由伊直接向被上訴人承包，乙○○之證詞顯係推諉卸責 之詞，並不足採云云，以否認證人乙○○之證詞可靠度，惟 上訴人於本審仍請求傳訊乙○○為證人，證人乙○○並因此 於本院到庭具結證稱：「（問：有無去參與系爭工程的施作 ？）有。我是去作模板」、「（問：是受僱於何人？）鍾佐 明。我是領他的薪水，我是包他的模板來作」等語（見本院 卷第55頁），核與渠於原審所為之證詞並無二致。且若圍牆 、水溝工程及圓柱10支之工程項目係上訴人交給乙○○承攬 ，被上訴人直接將工程款交給乙○○即可，何必藉由鍾佐明 之手轉交。另參以施作系爭工程鋼筋部分之承包商即證人徐 建昌到庭證稱：「（問：你是施作本件系爭工程的那一部份 ？）我是做工程所有鋼筋部分」、「（問：當初原告有無拿 9 萬3 千元給你作為綁鋼筋的酬勞？）是原告叫我去施作水 溝與圍牆部分的酬勞，是連工帶料的，而錢也是原告拿給我 的，這錢是被告轉交給原告再交給我」、「（問：你有無從 原告處全部拿到9 萬3 千元的錢？）原告只有拿給我7 萬3 千元，其餘2 萬元原告叫我向被告拿，但我說不認識被告，
如何向她拿錢」、「（問：有關9 萬3 千元之報酬，是如何 約定的？）是鍾佐明問我說，我說要9 萬3 千元，鍾佐明再 去問被告，這是鍾佐明跟我說他有去問被告」等語（見原審 卷第193 、194 頁），可見系爭工程有關鋼筋部分之項目應 係上訴人轉包給證人徐建昌施作，若如上訴人所主張圍牆、 水溝工程及圓柱10支之工程係由乙○○承攬，則此部分工程 鋼筋之項目應由乙○○轉包給徐建昌施作，並由乙○○給付 承攬報酬給徐建昌，始符常理，何以由鍾佐明代乙○○決定 鋼筋項目之承攬費用及由徐建昌施作？並由鍾佐明代為給付 工程款？況且系爭工程既全部交由上訴人承攬，被上訴人何 必將系爭工程關於鋼筋項目委由不認識之徐建昌施作，以增 加工地管理上之困擾，是上訴人之上開主張均與一般常情有 違，不足採信。又本院此部分之認定，並非僅以證人乙○○ 所為證詞為唯一證據，且乙○○所為證詞亦均能與其他證據 所示事實相互符合，亦堪信屬實，是上訴人空言主張：追加 圍牆、水溝工程及圓柱10支工程項目等工程係被上訴人自行 承包給乙○○施作，該部分工程因有瑕疵，是證人乙○○所 為證詞因自己之利害關係而不可採信云云，亦無可採。 ㈢而被上訴人辯稱：追加之工程項目為排水溝混凝土（含灌漿 ）工程25,400元，第2 次灌漿牆（含工資）47,600元，水溝 用鋼筋溝底（含加工）9 萬3 千元，挖土機6 千元，模板（ 含組拆）48,600元，圓柱模（10支）3 萬元等語，業據被上 訴人提出工程明細表（表一）附卷可稽（見原審卷第180 頁 ），此與上訴人於93年11月20日提出民事補陳述㈠暨更正狀 所附工程明細表（見原審卷第22頁）所列項目扣除不銹鋼水 溝蓋、混凝土10支含灌工、欄杆變更補貼、寺前追加圓柱2 支、護力樑1 支、剪力牆2 處後（此部分非追加工程項目已 如前所述），均屬相符，堪認兩造就此追加工程項目均不爭 執，則被上訴人辯稱：系爭工程總金額為979,600 元（計算 式：729000＋25400 ＋47600 ＋93000 ＋6000＋48600 ＋30 000 ＝979600），扣除被上訴人已支付上訴人之工程款737, 332 元（此部分上訴人並不爭執），尚未支付之工程款為24 2,268 元等語，為可採信。
㈣按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依 前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得 解除契約或請求減少報酬」，民法第493 條第1 項、第494 條前段分別並有明文。被上訴人辯稱上訴人施作系爭工程有 陽台與樓梯接合處漏水、寺前2 支圓柱基腳未灌水泥，柱體 鏤空、鋼筋外露、樓梯及兩旁相連之護牆偷工減料，施工不
良，造成蜂窩現象，鋼筋外露、排水溝基座水泥未深入基泥 土，致溝底座水泥外露，地基已被淘空等瑕疵，並催告上訴 人修補，上訴人均置之不理等情，業據被上訴人提出現場照 片、存證信函、工程圖為證（見原審卷第29-35 、59-65 、 129-140 、202-207 頁），雖為上訴人所否認，然本件經兩 造同意囑託臺北市建築師公會鑑定系爭工程是否有被上訴人 所抗辯之上開瑕疵，經原法院會同兩造及該公會派員至現場 勘驗鑑定，有臺北市建築師公會94年12月6 日以94（十三） 鑑字第1597號函覆之鑑定報告書附卷可稽，茲將其鑑定結果 分述如下：
⒈寺前2 支圓柱之柱底未依正常基腳施工方式，導致柱底混 凝土仍有些蜂窩現象，依理應分柱腳及柱身二段施工，則 鋼板底下之柱基不能有懸空、鏤空之現象，本施工之瑕疵 影響2 支圓柱之強度，修補方式為：清除基腳底部混凝土 ，重新以不收縮水泥砂漿施作，修補費用為50,002元。上 訴人雖陳稱：係因被上訴人拒絕將圓柱基座之鋼板切割成 兩個大小直徑約兩吋的洞，以致混凝土無法流入圓盤下方 之基座所致等語，然上開基座鋼板確有挖2 個直徑10公分 的洞，以利混凝土流至基座鋼板下方乙節，業據證人吳政 恩即承作上開基座鋼板之工人到庭證稱無訛（見原審卷第 194 、195 頁），是上訴人陳稱：係因基座鋼板沒有挖洞 致有鏤空情形云云，即非事實，不足採信。又上訴人上訴 後辯稱此部分非伊所承作云云，因反於本院前揭所為認定 ，又未據上訴人於上訴後就此部分再為舉證以實其說，自 無可採。另上訴人辯稱：伊於系爭工程完成前即自行僱工 修補完成云云，然上訴人於本院係陳稱：此部分瑕疵是在 鑑定前就去修補，鑑定後就沒有再去修補等語明確（見本 院卷第70頁），則上訴人所為修補既在本件鑑定完成前， 足認上開鑑定報告所述之現象於上訴人修補後仍然存在， 是上訴人所辯伊已修補此部分瑕疵云云，亦不足影響於本 院此部分所為之認定。
⒉主建物與增建部分陽台、樓梯接合處漏水情形，於將來2 樓增建之陽台作防水粉刷及地板鋪設，漏水情形即可改善 。上訴人雖辯稱並無漏水之情事，然上開接合處確有漏水 之痕跡，此經原審於94年2 月15日會同兩造至現場勘驗， 發現上開地點確有幾處之水漬，此有勘驗筆錄（見原審卷 第72-75 頁）及被上訴人提出之前述現場照片在卷可證， 上訴人辯解沒有漏水云云，應係卸責之詞，自難採信。雖 臺北市建築師公會鑑定認為於將來2 樓增建之陽台作防水 粉刷及地板鋪設，漏水情形即可改善，然其係以將來興建
2 樓為前提，惟系爭工程並未包括2 樓增建之工程，且系 爭寺廟何時增建2 樓部分，因涉及經費等等不確定之因素 ，應認亦屬未定之節，則本件施工既有如上所述之瑕疵， 在未增建2 樓之前自將應該漏水之瑕疵予以修補，上訴人 一再以系爭寺廟原定為3 層之建築，伊承攬施作部分則為 1 樓部分，自無特別為防水工程之必要，暫時性之漏水自 屬正常現象云云置辯，亦無可採。又被上訴人主張修補之 費用為13,800元乙節，亦據其提出三洲工程有限公司出具 之估價單影本附卷可稽（見原審卷第36頁），是被上訴人 請求上訴人應給付此部分之金額，應屬有據。
⒊樓梯及兩旁相連之護牆還有部分洞未灌到水泥，牆面及樓 梯空空洞洞及水泥級配混合不均勻，造成蜂窩現象，是施 工不實，灌漿未充分震動及水泥與級配之比例不合標準所 致，其面積共為32平方公尺，修補方式為敲除重作，修補 費用99,198元。上訴人固不否認確有上開瑕疵存在，惟稱 該等瑕疵係因被上訴人於灌漿後約2 小時內，以直徑1 英 吋的軟管水柱（噴水強度高達800 磅／每平方公尺）直接 沖刷牆面所致，然為被上訴人所否認，雖證人黃松喜即承 作上開工程灌漿項目之承包商到庭證稱：有見到被上訴人 在灌漿後2 、30分鐘內以一般家用的水管沖洗模板，惟對 於噴水之強度並不知情，另亦證稱：被上訴人沖洗模板係 為在做養護的工作，只是應該在灌漿後2 個小時才沖刷等 語（見原審卷第192 、193 頁），則上訴人主張：被上訴 人以強度高達800 磅／每平方公尺之水柱直接沖刷牆面云 云，亦僅係上訴人之片面主張，且被上訴人以水沖刷模板 是否會造成牆壁等處有蜂窩現象，並未見上訴人舉證以實 其說，復造成此蜂窩現象係因施工不實，灌漿未充分震動 及水泥與級配之比例不合標準所致，此有上開鑑定報告書 可參，應認尚與被上訴人之噴水行為無涉，且上訴人上訴 意旨所述僅被上訴人以深水馬達抽水所沖洗之內側發生上 開瑕疵，外側則否，足認該瑕疵係被上訴人所致等語，然 被上訴人是否僅於「內側」沖水乙節，已未據上訴人舉證 ，且上開瑕疵發生原因為灌漿未充分震動及水泥與級配之 比例不合標準所致，則其產生之位置即應無何規則可言， 自亦不能僅以瑕疵發生之位置而論斷是否有上開鑑定報告 所載以外之原因而造成上開瑕疵，是上訴人辯稱：上開瑕 疵係因被上訴人噴水所致，被上訴人對於損害之發生亦有 過失云云，實難採信。
⒋排水溝之溝底未依一般建築術成規深入基地地表下20公分 ，造成溝底裸露在地表上高於鄰地約30公分，以致溝底田
因被隔離水田之灌溉用水沖刷，已有部分溝底被淘空，施 工確實有瑕疵，修補方式為敲除溝底混凝土，銜接新的鋼 筋，施作深入地底20公分，長45公尺、寬0.65公尺之RC基 礎，修補費用為202,500 元。上訴人雖不否認上開施工瑕 疵，然辯稱此部分工程係由乙○○承攬，與其無關云云， 而上訴人此部分之抗辯不足為採，已如上所述，另上訴人 辯稱：此部分未據承攬人於工程晒圖上予以註明地勢之高 低差別，此為被上訴人對於工作之施作指示有瑕疵所致云 云，惟上訴人既係承攬上開工作，自應具備該工作所須之 專業能力，是此部分自應由上訴人盡其注意義務，始符事 理，除定作人有為積極之錯誤指示外，定作人應不負此部 分之責任，而上訴人就被上訴人曾針對系爭工程水溝之深 度為何具體、積極之指示之節，全未舉證以實其說，是上 訴人此部分所述，亦無可採，堪認上訴人亦應就此部分之 瑕疵負責。
㈤又被上訴人抗辯樓頂前後2 處欄杆圍籬及寺廟前6 支圓柱腳 （大4 支、小2 支）均未施作安裝之事實，上訴人雖不爭執 ，然陳稱樓頂部分欄杆係因被上訴人要求毋庸施作，另加裝 圓柱腳部分並非原來承攬契約之範圍等語，經查： ⒈依據兩造所均不爭執之上述工程圖所示，上訴人未施作之 欄杆圍籬在該工程圖均有標示清楚其長度、式樣如何，上 訴人既以被上訴人提出之工程圖估算其承攬報酬，自應有 將樓頂欄杆部分之承攬報酬估算進去，今上訴人陳稱係因 被上訴人要求毋庸施作，則被上訴人應會就此部分毋庸施 作之承攬報酬要求扣除，然事實並非如此，且此部分亦僅 係上訴人之片面主張，上訴人並無法舉證以實其說，是上 訴人此部分之辯解自難採信。而關於補作樓頂前後2 處欄 杆圍籬之費用，經臺北市建築師公會鑑定後，認補作費用 為72,003元，此有上開鑑定報告書附卷可稽，上訴人雖辯 稱：未施作之欄杆長約6 公尺，以市價每1.5 公尺3 千元 計 算，僅需1 萬2 千元即可補作完成云云，惟工程圖所 示樓頂後方之欄杆長度係各150 公分，前方欄杆之長度係 各303 公分，合計未施作之欄杆長度應為906 公分，並非 上訴人辯稱之6 公尺而已，且上訴人辯稱以市價每1.5 公 尺只要3 千元云云，並未據提出相關事證為證，自難採信 。是被上訴人主張應扣除上開欄杆圍籬未施作之費用72,0 03元，於法有據。
⒉至被上訴人辯稱：系爭寺廟前6 支圓柱腳（大4 支、小2 支）均未施作安裝，亦應扣此部分之補作費用2 萬5 千元 等語，固據其提出估價單、工程契約書等影本為據，然依
據工程圖所示之寺前騎樓之圓柱並無註腳之設計，而係於 系爭工程契約書附註條款第2 項後段約定「騎樓柱加裝柱 腳共六支」等語，可見該6 支圓柱腳應不在當初承攬契約 範圍內，而係事後所追加之工程，依系爭工程契約書之約 定，工程如有變更應經兩造議價後金額，交由上訴人承包 ，今兩造對於上開「騎樓柱加裝柱腳共六支」之追加工程 項目並未議價約定其報酬數額，且兩造對此均有爭議，應 認兩造對於追加此部分工程之契約尚未達成合意，部分工 程應非上訴人所承攬之範圍，則被上訴人辯稱：應扣除此 部分之補作費用云云，即屬無據，不足為採。
㈥本件上訴意旨雖以：原審以94年7 月8 日桃院興民任93年度 壢簡字第910 號函囑託鑑定人即臺北市建築師公會派員鑑定 本件系爭工程時，竟於前開函中說明第2 項中使用「請貴會 協助鑑定毘盧寺建物『施工瑕疵』」、「圓柱『灌漿不實』 是否會影響結構安全」等預設立場且顯有偏頗情事之用語， 於系爭工程既尚未經鑑定前，原審法院即逕自認定系爭工程 有「施工瑕疵」、「灌漿不實」之情事，誤導鑑定機關，且 原鑑定報告對於瑕疵之鑑定理由含混不清等語，而請求另行 鑑定。惟查，原審卷附之鑑定報告對於上開瑕疵發生之原因 業已詳細載明，並無上訴人所指理由未備之情事，且查，原
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