臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第978號
上 訴 人
即 被 告 傅信源
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院於中華
民國106年3月23日所為之105年度易字第1232號第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第12794號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
傅信源侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、傅信源意圖為自己不法之所有，於民國105年4月25日5時許 ，以不詳方式，侵入其前女友阮玉芳位於新北市○○區○○ 路000巷0弄0號2樓之住處內，適於翻找財物之際，為阮玉芳 之子石○雄（民國93年7月生，真實姓名及年籍詳卷）發現 屋內有異狀，而撥打電話聯絡阮玉芳，迨阮玉芳於同日6時 30分許返回上開住處後，先將其所有之LV廠牌手提包放置在 客廳沙發上，再前往其房間查看，發現傅信源藏匿於內，即 偕同石○雄離開前開住處並報警處理，傅信源見阮玉芳及石 ○雄躲避屋外之機會，遂將上開住處大門反鎖，並徒手竊取 阮玉芳放置於客廳沙發上未及攜出之LV廠牌手提包內之紅色 手提袋1個（內有HTC廠牌手機1支、健保卡2張、身分證1張 、汽車駕照1張、機車駕照1張、汽車鑰匙1支、項鍊1條、防 身電擊棒1支、黑色小刀1把、零錢包1只【內有新臺幣下同 108元、水晶1顆、耳環1只】等物），得手後再由該處之後 陽臺鐵窗攀爬至陽臺外水塔旁藏匿，嗣於同日8時許，在上 開水塔旁為警查獲，並扣得上開紅色手提袋及袋內物品（均 已發還），始悉上情。
二、案經阮玉芳訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳
述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備 程序均表明同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意 見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案 犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查 無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭 櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、訊據被告傅信源固不否認曾於前揭時地在告訴人阮玉芳住處 外水塔旁為警查獲之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱之 加重竊盜犯行，辯稱：當日係因與告訴人事先約定要去拿先 前所留衣物，經告訴人告知放在水塔旁，而於當日早上由臺 中開車北上，其甫至到告訴人住處之水塔旁，警察及里長等 人即到達，其並未進入告訴人住處云云。經查： ㈠前揭犯罪事實，業據告訴人於偵審中指訴歷歷（見臺灣新 北地方法院檢察署105年度偵字第12794號卷【以下稱偵字 卷】第9至11、5 9至61頁，原審卷第178至184頁），復經 證人即告訴人之子石○雄、到場處理員警林郡維於原審審 理中證述在卷（見原審卷第171至178、184至188頁），且 有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、贓物認領保管單、現場照片（以上見偵字卷第22至 32頁）、新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘察報告、 刑案現場圖、現場照片、勘察採證同意書、證物清單、刑 事案件證物採驗紀錄表（以上見原審卷第20至62頁）在卷 可稽；被告雖為上開辯解，然依卷內現場照片所示，被告 遭警查獲處為告訴人住處陽台外之水塔，且該水塔位置並 非一樓平面且相當於二樓高，亦未設有樓梯等設施，需另 行攀爬始可到達，則被告與告訴人相約該處拿取衣物，顯 有違常理；觀諸被告於原審審理及本院準備程序中供稱： 於案發前兩週即與告訴人約定至該處拿取衣物，之後即未 曾與告訴人聯絡上開事宜等語（見原審卷第129頁及本院 卷第73頁），則被告於相隔兩週後未再次聯繫確認即行前 往，亦與常情相悖，足見被告前開所辯之真實性，即有疑 問。
㈡又證人林郡維於原審審理中證稱：當日到場時，告訴人住 處大門係呈反鎖狀態，而無法進入等語（見原審卷第185 頁），核與告訴人及證人石○雄於偵審中所為相關陳述相 符，則以告訴人及證人石○雄於斯時均已人在屋外，足認 係由他人自屋內予以反鎖所致；又告訴人於偵查中證稱：
當日返家曾先查看後面鐵窗，發覺鎖頭尚在，事後再次查 看才發現鎖頭遭破壞等語（見偵字卷第60、61頁），足見 應係屋內之人於反鎖後為離去現場所為；觀諸告訴人住處 後陽台所置之剪刀握把，經檢出混合被告與告訴人之DNA 型別，此有新北市政府警察局105年6月14日新北警鑑字第 0000000000鑑驗書在卷可參（見臺灣新北地方法院105年 度審易字第2502號卷第28、29頁），而依現場照片所示， 上開置放剪刀處為告訴人住處後方遭破壞之鐵窗附近，參 以證人林郡維於原審審理時證稱自上開鐵窗出去右側即為 查獲被告之水塔位置（見原審卷第186頁），佐以原審所 調取被告之ETC通行資料（見原審卷第96頁）所示，被告 於當日4時35分許即通行國道三號北上「樹林--土城」路 段，堪認告訴人及證人石○雄所為之前開指訴，應屬可採 。至檢察官聲請傳喚告訴人到庭作證，其待證事實因依卷 內現存事證已臻明瞭，而無再調查之必要，附此敘明。 綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪：
㈠按所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基於行竊之意思，倘 以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵 入竊盜論，最高法院22年上字第1460號判例意旨可資參照 ，是刑法第321條第1項第1款之規定，須以行為人在遂行 加重要件行為時，即有竊盜之主觀意圖，始構成該款之侵 入住宅竊盜罪。查告訴人於原審審理中證稱：其房間之抽 屜及衣櫃均遭開啟，且有翻亂東西之痕跡等語（見原審卷 第183頁），核與卷內所附房間內照片（見原審卷第37至 42頁）所顯示情形大致相符，觀諸告訴人當日返家後原發 覺被告藏匿於房間內，而被告所竊得如事實欄所示之財物 係置放於客廳沙發等情，業經告訴人於警詢中陳明在卷（ 見偵字卷第9至11頁），足認被告於侵入後即於告訴人房 間內為翻找財物之行為，其所為自難謂非出於行竊意思之 侵入，是核被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第1款 之侵入住宅竊盜罪。又刑法第321條第1項第1款之侵入住 宅竊盜罪，係刑法第306條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪 之結合犯，其無故侵入住宅，係犯普通竊盜罪之加重情形 ，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊 盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪（最高法院25年上字第 492號、27年上字第1887號判例意旨參照），是無故侵入 住宅而犯竊盜罪，應僅論以刑法第321條第1項第1款之加 重竊盜罪，而無另論以侵入住宅罪之餘地。公訴意旨認應
另構成刑法第306條之侵入住宅罪，並以想像競合犯論處 云云，尚有未洽。
㈡又被告曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院以 104年度上易字第553號判決分別判處有期徒刑五月及拘役 五十九日確定，於104年10月30日易科罰金執行完畢，此 有本院被告前案紀錄表在卷可參，其前曾受有期徒刑之執 行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之 罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑 。
四、上訴有無理由之判斷：
原審認被告之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見， 惟被告前開行為應論以刑法第321條第1項第1款之加重竊盜 罪，業經本院認定如前，原審分別以侵入住宅及普通竊盜罪 論處，尚有未洽，而被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無 理由，亦經本院說明如前，因認原判決既有前開可議之處， 自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，且因原判 決係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1 項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。爰審酌被告 與告訴人原為男女朋友關係，其於分手後竟無故闖入告訴人 住宅以竊取財物，危害其內人員之居住安寧，且其恣意竊取 他人財物，顯見漠視他人之財產權，所為危害社會治安，實 不可取，另於犯後亦未能坦承犯行，並考量告訴人損害程度 及被告國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：
按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑 法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適 用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕 行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修 正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後， 有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之 1，而修正後刑法第38條之1第1項固規定「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」， 然依修正後刑法第38條之1第5項之規定，犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，而本件被告竊盜所 得如事實欄所示之物品，業由告訴人領回，此有贓物認領保 管單（見偵字卷第28頁）在卷可稽，是就此部分犯罪所得自 無庸宣告沒收或追徵。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。