臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第903號
上 訴 人
即 被 告 陳學璋
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度
易字第1106號，中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第13578號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳學璋犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾叁萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳學璋明知由亮品開發股份有限公司所興建，位於基隆市信 義區八斗子調和街290 巷旁之基隆市調和街悠活臺北村集合 住宅（下稱悠活臺北村）之水電工程，係由林青忠所經營之 福田水電行承攬，林青忠並未將該水電工程分包予其；竟基 於意圖為自己不法所有之犯意，先於民國103 年農曆年後， 偕同黃當發前往悠活臺北村之工地，獨自入內佯裝與林青忠 洽談分包水電工程一事，嗣向黃當發誆稱已分包上開水電工 程，因利潤甚高，欲邀請黃當發共同投資云云，致黃當發陷 於錯誤，遂於103 年4 月18日，在黃當發位於臺北市○○區 ○○路000 號1 樓之2 公司內，與陳學璋簽立基隆悠活臺北 村工程合約書，並約定由黃當發提供資金，陳學璋則負責該 水電分包工程之施作。陳學璋即接續假借需給付工人薪資、 購入工具款項等理由，要求黃當發投入資金，使黃當發誤信 為真，接續於：㈠103 年4 月19日，在宜蘭縣羅東鎮友人家 中，交付現金新臺幣（下同）14萬元與陳學璋；㈡103 年5 月14日，在前開黃當發公司內，交付現金22萬5,000 元與陳 學璋；㈢103 年6 月25日下午2 時許，在臺北市士林區中山 北路5 段附近陳學璋之車上，交付現金17萬元與陳學璋。陳 學璋以此方式共計向黃當發詐得53萬5,000 元。嗣黃當發知 悉陳學璋並未承包水電工程一事，始知受騙，向陳學璋索討 所交付之款項未果，遂報警處理。
二、案經黃當發訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟
同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號 判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表 示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採 為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台 上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項 供述證據，上訴人即被告陳學璋（下稱被告）於本院準備程 序時已陳稱：告訴人黃當發（下稱告訴人）原本就知道伊還 沒包到工程，只是不能證明伊有騙告訴人，其餘沒有意見等 語明確（見本院卷第29頁反面至30頁反面）。被告僅是爭執 證明力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、 不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳學璋固坦承其明知悠活臺北村之水電工程係由林 青忠經營之福田水電工程行所承攬，且林青忠並未將該工程 分包予其，並於前開時、地與告訴人前往悠活臺北村之工地 後，與告訴人簽立悠活臺北村工程合約等情，惟矢口否認有 何詐欺之情，辯稱：伊與告訴人約定合夥分包前開水電工程 時，有向告訴人表示在與大包商洽談中，尚未確定已順利包 到該水電工程，因為伊還不是悠活臺北村承包商，門口有警 衛，不是承包商的話，不能進去工地，伊與告訴人所簽訂的
並非正式合約，而是草約，僅為備忘錄之性質，簽訂草約後 ，因伊在外另外接的工程，需要週轉發薪水，伊才向告訴人 借款，並非以詐術詐取告訴人之財物，而且伊原本就有工程 在施作，伊與告訴人簽了草約後，有兩三次跟他借錢週轉， 伊有簽借據給告訴人，裡面有工程代墊款，是伊外面另外接 的工程，需要週轉發薪水，借據上都寫的很清楚，告訴人一 直都清楚伊沒有包到悠活臺北村的工地，還願意借伊款項， 伊前後雖有自告訴人處取得款項，但僅係單純個人借款，與 水電工程完全無關云云。經查：
㈠林青忠並未將悠活臺北村工程分包予被告：
⒈證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時證稱：伊是透過別 人介紹與被告認識，被告表示有一個水電工程利潤很高，邀 伊一起合夥分包，所以伊等就一起去看工地現場，因當時在 下大雨所以伊沒有下車，被告自己一個人進入工地，說要去 跟大包負責人談工程分包一事。後來被告表示已經分包到該 水電工程，伊等就協議由被告負責出工，伊負責出錢，合夥 分包前開水電工程並簽立合約。簽約後，被告陸續要伊支付 工程購買工具及雇用工人等費用，伊便先後於103 年4 月19 日，在宜蘭縣羅東鎮友人家中，交付現金14萬元給被告；於 103 年5 月14日，在伊的公司，交付現金22萬5,000 元給被 告；於103 年6 月25日下午2 時許，在臺北市士林區中山北 路5 段附近被告的車上，交付現金17萬元給被告。最後伊才 知道被告說的都是假的，根本沒有什麼分包工程，到現在被 告也沒有把錢還給伊等語（見偵字第13578 號卷第4 至5 頁 、第36頁、原審卷第64至68頁）。
⒉證人即福田水電行負責人林青忠於偵查中證稱：伊是以福田 水電工程行的名義，承包亮品開發股份有限公司悠活臺北村 建案的水電工程。伊在102 年年底至103 年1 月間，就決定 好分包的對象，也已經和對方談好條件；在103 年2 月時， 分包的對象開始進場施作，至於契約書則是在進場施作後才 補簽約。伊並不認識被告，對於被告提到曾與伊有2 、3 次 工作的接洽，以及曾經帶告訴人到前開工地現場與伊碰面一 事沒有印象等語（見偵字第13578 號卷第60至61頁、第116 至117 頁）。
⒊證人即宏榮水電工程行負責人林煥騰於偵查中證稱：伊是以 宏榮水電工程行的名義，分包悠活臺北村的水電工程，印象 中在103 年1 月份去大陸探親之前，伊就已經和福田水電工 程行的林青忠講好由伊來分包該水電工程，並談妥分包的價 錢及條件。在103 年農曆年前，伊有找工人先去幫忙施作， 於103 年農曆年後正式進場施作，開始施工約1 個多月後才
和福田水電行簽立分包契約等語（見偵字第13578 號卷第 124 至125 頁）。
⒋依前開被告供述及證人等之證述可知，福田水電行負責人林 青忠於承攬悠活臺北村之水電工程後，業已於102 年年底至 103 年1 月間，與宏榮水電工程行負責人林煥騰就該工程之 分包達成協議，宏榮水電工程行並於103 年2 月間正式進場 施作，雙方嗣於103 年3 月間補行簽立分包契約書。又林青 忠並不認識本案被告，亦不曾與被告、告訴人碰面談論有關 工程分包一事，詎被告竟向告訴人表示已順利分包到前開水 電工程，而與告訴人協議合夥，約定由告訴人提供資金，被 告則負責該水電工程之施作，被告並陸續以該工程所需向告 訴人詐取款項共計53萬5,000 元。
⒌此外，復有被告與告訴人簽立之悠活臺北村工程合約，及被 告所簽立收受22萬5,000 元之收據、亮品開發股份有限公司 與福田水電工程行間之工程承攬契約書及分包契約書、福田 水電工程行與宏榮水電工程行之工程承攬契約書及分包契約 書與切結書等附卷可稽（見偵字第13578 號卷第8 至9 頁、 第63至65頁、第80至90頁）。
⒍被告既明知悠活臺北村之水電工程係由林青忠經營之福田水 電工程行所承攬，且林青忠並未將該工程分包予被告，又林 青忠根本不認識被告，亦不曾與被告洽談有關工程分包之事 ，足見被告自始即基於意圖為自己不法所有之犯意，先假意 帶告訴人前往工地現場探視，嗣後向告訴人佯稱已包到本案 水電工程云云而與告訴人合夥，再陸續假借購買工具、發放 工人薪資等名義向告訴人請款，使告訴人陷於錯誤，誤認伊 等確實已順利分包前開水電工程，須投入資金進行施作，前 後交付被告現金共計53萬5,000 元等情，應堪認定。 ㈡被告前開所辯不足採信之理由：
⒈被告所供前後矛盾：
⑴於警詢中供稱：伊是因為跟告訴人簽有工程合約，依照合約 伊本來就應該向告訴人請款，並不是以資金不足作為藉口向 告訴人請款；且伊只有分別跟告訴人借22萬5,000元及17 萬 元。後來因為資金不足，導致無法如期動工，所以放棄這個 工程項目，伊也已經歸還告訴人現金39萬元云云（見偵字第 13578號卷第2至3頁）。
⑵於104年8月26日偵查中則供稱：伊和告訴人有簽合約，伊都 有照合約在履行，伊分別向告訴人借款36萬元、17萬元，這 兩筆算是投資款，要用來買材料及工具，後來因為告訴人的 投資款很晚才進來，所以對方認為伊等沒有施作能力，就不 再找伊等。伊跟告訴人拆夥後，有把這兩筆投資款都還給他
云云（見偵字第13578號卷第33頁）。
⑶於104 年10月19日偵查中先稱以：悠活臺北村水電工程的大 包商是伊一個叫「阿忠」的朋友，伊再向他承包其中有關水 電配置管路規劃的部分。伊承包到該工程後，另外有跟告訴 人簽立工程合約書，因應工程施作所需，告訴人有陸續投入 36萬元的投資款，伊則另外有以私人急用向告訴人借款17萬 元云云；後改稱：當初大包商有說好要讓伊等做，但還沒有 簽約，伊才帶告訴人去工地找大包商並看工地狀況。之後伊 與告訴人簽立工程合約書，但因為告訴人的資金一直拖延， 分批給伊36萬元，導致伊等無法進場施作，最後大包商不願 意跟伊等簽約云云（見偵字第13578 號卷第44至45頁）。 ⑷被告於105年6月7日偵查中復供稱：當初伊有很坦白的跟告 訴人說如果資金、工具沒有到位，將無法承包這個工程，告 訴人說他會想辦法，之後拖了一段時間，伊跟告訴人說再拖 下去人家就會發包給別人了，不會給伊等做，所以伊跟告訴 人才在103年4月18日簽立工程合約書，代表伊跟告訴人有合 作關係，由告訴人負責處理資金的事情。告訴人在簽約前後 陸陸續總共給伊36萬元，其中有10幾萬元拿去買切臺、壓接 機、手動工具等，其他款項有些是師傅向伊借款云云（見偵 字第13578號卷第109至110頁）。
⑸被告於原審準備程序及本院審理中供稱：伊當時有去找林青 忠談分包水電工程一事，但還沒有談出一個確定的結果，伊 跟告訴人簽的悠活臺北村工程合約，是因為伊跟告訴人達成 一起合作的協議所簽立的草約，但當時伊並沒有跟告訴人說 已經向林青忠分包到前開水電工程。另外，伊確實有以水電 工程工具款、工人薪資等事由向告訴人要過錢，告訴人一直 都清楚伊沒有包到悠活臺北村的工地，還願意借伊款項云云 （見原審卷第24至25頁、本院卷第41頁反面）。 ⑹是依被告於警詢及偵查所述，被告一再供承其係與告訴人合 夥分包本案水電工程，並簽立工程合約書，而本於合夥關係 向告訴人要求投入資金，伊有以該資金買材料及工具云云， 嗣其於原審及本院改稱：僅是和告訴人簽訂草約，並非合約 ，伊與告訴人間純屬個人急用之借貸，與本案之水電工程合 夥全然無涉云云，顯然互有矛盾，並不足採。
⒉又被告辯稱：本來有和大包商談好要讓伊等施作，但還沒有 簽約，後來因為告訴人資金一再拖延，所以大包商認為伊等 沒有能力就不找伊等云云，除始終未能提出所稱已購入工具 或給付工人薪資之相關事證供本院查證，亦與前開事證所認 定林青忠根本不認識被告，亦不曾與被告洽談過有關工程分 包之事實全然不符，是被告前開所辯，亦不足採。
⒊被告自始即基於意圖為自己不法所有之犯意，先假意帶告訴 人前往工地現場探視，嗣後向告訴人誆稱已包到本案水電工 程云云而與告訴人合夥，再陸續假借購買工具、工人薪資等 名義向告訴人請款，使告訴人陷於錯誤，誤認伊等確實已順 利分包前開水電工程，須投入資金進行施作，前後交付被告 現金共計53萬5,000 元等情，縱告訴人年逾60、經商多年， 亦因被告施用詐術陷於錯誤，而交付財物，故被告之上開辯 解無從執為有利被告之認定。
㈢就詐騙之金額，除前開所認定遭被告詐騙之53萬5,000 元外 ，告訴人於原審審理中雖證稱：伊在103 年5 月6 日也有因 本案與被告合夥之水電工程，託朋友楊清科交付現金30萬元 與被告，這30萬也包含在伊本次提告的範圍內云云（見原審 卷第64-68 頁）；然其於偵查中證稱：有關墊款人為楊清科 、收執人為被告之墊款收據，伊還要再想想，約需要10天的 時間跟楊清科做確認等語（見偵字第13578 號卷第36至37頁 ）。是告訴人對於是否因誤信本案與被告合夥分包工程之故 ，交付與被告30萬元一節，於偵查及原審審理中前後說法未 盡一致，以告訴人偵查中係在104 年9 月16日接受檢察官訊 問，而於原審106 年3 月7 日審理中作證時，距離本案案發 則已近3 年之時間，告訴人前開審理中之證述是否因此有記 憶混淆之情，實不無疑問；卷內復查無告訴人於偵查中所提 供有關楊清科墊款之相關說明，又觀諸本案起訴書之犯罪事 實，同未將此部分列為本案之起訴範圍，是就前揭告訴人所 指有另行轉交30萬元與被告之部分，自不在本案審判範圍內 ，併此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，其所辯均不 足採。
二、論罪科刑部分：
㈠查被告接續於103年4月19日、103年5月14日、103年6 月25 日詐取告訴人財物，則上開犯罪時間雖適逢刑法第339 條於 103 年6 月18日修正，自103 年6 月20日開始施行而跨越新 、舊法，然以被告上開數次行為，既合為包括之一行為予以 評價而各論以接續犯（詳如後述），其中103 年6 月25日之 部分已在新法施行之後，本案應即適用新法之規定，不生新 舊法比較之問題。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。就被告 多次詐取告訴人財物之行為，係基於單一犯罪決意，於密切 接近之時空實施，侵害同一之法益，獨立性極為薄弱，應合 為包括之一行為予以評價而各論以接續犯，較為合理。三、撤銷原判之理由：
㈠原審對被告所為上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟按「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已 實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，現行刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。考其立法目 的，乃為貫徹任何人均不得保有犯罪所得之原則，以杜絕犯 罪。原審以被告已與告訴人達成和解，並約定賠償告訴人40 萬元，並自109年6 月起按月給付1萬元至全部清償完畢為止 為由，認告訴人既已取得前開和解筆錄作為對被告之執行名 義，顯已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認若 就被告犯罪所得部分再予宣告沒收，恐有過苛之虞，依刑法 第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，顯有未洽（理由詳如 後述）。被告上訴否認詐欺犯行，仍辯稱其與告訴人間為民 事借貸糾紛，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應 由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思正途賺取財物，卻以不實話術誆騙告訴人， 以此方式圖謀滿足自己之不法利益，顯乏尊重他人財產權之 觀念，行為實有不該，犯後仍飾詞狡辯；惟於原審業與告訴 人達成和解（清償期尚未屆至）之犯後態度，再兼衡被告自 陳高職肄業之智識程度，未婚、家中有母、妹，母親彈電子 琴、妹妹復康巴士的接線員之婚姻及家庭狀態、從事水電工 程，月薪10萬元之工作情狀、小康之經濟狀況（見本院卷第 31頁）及其犯罪之動機、目的、手段、告訴人遭詐騙金額多 寡等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
㈢沒收：
⒈按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105 年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定 ：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新 舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒 收之規定甚明。而參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之 沒收，新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者 ，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或
追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人 取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所 得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於 司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息 」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤 ，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯 罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價 額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義 務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之 2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒 收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」 得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒 收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝 奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安 處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標 的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生 之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預 防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社 會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似 不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受 利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收 不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之 執行措施，以杜絕犯罪之誘因。不過，要辨明者，追徵為沒 收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法， 將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不 僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時 ，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以 追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢 以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。 ⒉經查，被告雖與告訴人於105 年11月2 日達成和解，約定賠 償告訴人40萬元，並自109 年6 月起按月給付1 萬元至全部 清償完畢為止，有原審和解筆錄在卷可稽（見原審卷第26頁 ）。然被告於本院審理時自承：伊實際上並未還款給告訴人 等語明確（見本院卷第41頁反面），本案應予沒收之犯罪所 得仍為53萬5 千元，並不受被告與告訴人和解金額之影響。 又本件沒收並無「欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或維持受宣告人生活條件之必要」等情形，而被告否認犯
行，其與告訴人達成和解條件竟遠自109年6月起始按月給付 1 萬元，被告復未提供任何擔保，屆期是否會履行和解內容 ，誠有疑問。為避免被告將來未履行和解內容，而坐享犯罪 所得，就未扣案之全部犯罪所得53萬5,000 元宣告沒收，以 杜絕其犯罪誘因，自符比例原則，亦無礙訴訟經濟，並無過 苛之虞。本案仍應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收上開犯 罪所得，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人得依刑事訴訟法第 473 條規定得聲請發還沒收物，或由檢察官發還之，併與敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項、第339條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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