臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第825號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭文惠
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易
字第572號，中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第3761號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭文惠犯詐欺取財罪，有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
鄭文惠於征戰雲端國際開發有限公司（下稱征戰雲端公司）擔 任會計，該公司以媒介金主與政府合作BOT土地開發，賺取仲 介費為主要業務。鄭文惠因租屋而結識代屋主王嘉煌處理出租 事宜之王嘉楨，進而得悉王嘉楨頗有資力，竟意圖為自己不法 之所有，於民國102年11月、12月初多次提供BOT案件之工程資 料予王嘉楨閱覽，並傳遞若能成功簽約獲益甚豐之訊息。嗣於 102年12月9日即佯以征戰雲端公司之老闆謝建成承接BOT投資 案，邀王嘉楨投資，致王嘉楨因而陷於錯誤，誤信為真，遂依 鄭文惠指示先於102年12月10日匯款新臺幣（下同）9萬元至鄭 文惠所有中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳戶0000000000 0000號帳戶內，鄭文惠接續於102年12月18日12時45分，以LIN E傳送案外人張志峰簽立有意與鴻裕開發實業股份有限公司（ 下稱鴻裕公司）共同出資合作該公司取得之「新竹縣政府竹北 市縣○段○000地號）車站用地委託民間參與興建營運案最優 申請人」案件之意向書予王嘉楨，王嘉楨更深信鄭文惠訛稱上 情為真，因而再於同年月20日，依鄭文惠指示匯11萬元至鄭文 惠上開郵局帳戶。嗣因鄭文惠遲遲未告知進展，亦未提出相關 資料，王嘉楨始知受騙。
案經王嘉楨訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
證據能力部分：
㈠本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院準備程序或表示 同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議（本院卷第29頁背面至32頁、第44至46頁背面）。 本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連
性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自均得作為證據。而非供述證據部分，檢察官、被告亦 均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自 亦有證據能力。
㈡另檢察官雖否認分期還款證明書、清償證明書之證據能力， 然本院下述引用上開證據並非資為認定被告犯罪事實之證據 ，而係說明何以上開證據無足為有利被告之認定，自無論述 其證據能力有無之必要；至被告否認王嘉煌、孫啟順、林宗 勳證述之證據能力，因本院未引為認定被告有罪之證據，爰 不贅敘其證據能力之有無，附此敘明。
認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告鄭文惠，固不否認告訴人王嘉楨於102年12月10日及 20日，分別匯款9萬元及11萬元至其前述郵局帳戶等情不諱， 惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人所匯之該2筆 款項，係其向老闆謝建成借支薪水，謝建成轉請告訴人匯入的 ，我未曾要告訴人投資云云。經查：
㈠告訴人王嘉楨於102年12月10日及同年月20日，分別匯款9萬 元及11萬元至被告上開郵局帳戶等情，業據證人即告訴人王 嘉楨證稱明確（他字卷一第24至27頁、他字卷二第167至169 頁），並有郵政匯款申請書影本附卷可稽（他字卷一第12至 13頁），堪可認定。
㈡查證人即告訴人王嘉楨就其匯上開款項予被告之原因，分別 證述如下：
1.於104年5月5日偵訊結證稱：因被告租屋欠租才開始跟被 告有較多的接觸；102年12月9日被告打電話說她同居人謝 建城承接BOT生意，如果我可以投資一些錢，她馬上可以 獲利還錢，我於102年12月10日匯9萬元到被告郵局帳戶， 同年月18日被告LINE我說意向書已經簽好，但還差一點錢 ，我於102年12月20日又匯款11萬元給被告。被告有請謝 建城拿BOT的資料給我看，但被告說資料不能給我，所以 將資料帶走；也有傳過新竹市國際型科技商務會議中心興 建營運移轉案的BOT資料給我看，不過這不是我投資的案 件。被告也曾介紹其他人給我認識，並帶我去看BOT廠商 得標的現場。被告一直營造謝建城投資很多案子會賺錢的 樣子，因為謝建城於101年在新竹市國光街開一家公司， 有拿一些他遞交縣政府的工程資料給我看，我就相信他們 。投資意向書是被告傳LINE給我，在談的時候被告有邀請 我去現場看，金主、官員都有到場，謝建城也有簽名，我 相信應該是真的有這件事情等語（他字卷一第24至26頁） 。
2.於105年3月8日偵訊結證稱：被告跟王嘉煌租屋，因我住 的比較近，所以由我代王嘉煌管理該屋。雖被告有欠租金 ，但我想說做生意的人有時會資金週轉不靈，此外被告跟 跟我形容的天花亂墜，且給我看很多BOT的資料，所以即 使我知道被告經濟狀況不太好，還是願意投資。被告會寄 一些BOT的資料給我，不過都不是這個投資案，而是拿之 前的案例給我參考等語（他字卷二第167至168頁）。 3.於105年6月29日偵訊結證稱：被告是在102年11、12月間 開始跟我說投資的事，她說在新竹，跟政府聯合開發，她 曾載我去板橋區四川路土地開發公司，之後被告有傳意向 書給我。被告有載我去看BOT現場，在公道五路以及在馬 偕醫院旁邊的公園要變更，被告說馬偕醫院旁邊土地要變 更作醫療用，公道五路的則是要做飯店等語（3761號偵卷 第39至40頁）。
4.於原審證稱：因被告欠租，屋主王嘉煌請我處理，我處理 時，被告說她的同居人謝建城在新竹經營BOT案子，他們 不是沒錢，只是目前錢都在新竹的BOT卡住，因謝建城表 示要買承租的這間房子，我便介紹被告、謝建城和王嘉煌 認識，這棟房子當時市價只有900萬元，他們要用1100萬 元現金購買，我就覺得他們好像是有財力的，只是一時現 金卡住。因我認為被告及謝建成有財力，而且被告講的很 好聽，又拿一些BOT案給我看，說再過半年這些BOT下來後 他們是身價好幾十億的人。在我處理被告積欠租金事宜時 ，被告逮到機會就常常傳訊息給我，說謝建城的BOT案會 下來，用這個藉口叫我匯錢。我說的BOT案就是竹北140地 號的BOT投資案，被告傳意向書給我看，我其實看不懂內 容，是被告跟我說已經簽好了，過不久之後他們就會收到 很多錢，所以叫我匯錢過去投資，到時候可以獲得本利， 積欠的房租也會還我，所以我才匯的等語（原審卷第150 至154頁）。
㈢次查，被告於102 年12月9日以LINE傳送「嘉楨.我的帳戶： 郵局0000000-0000000戶名你知道啦」之訊息予告訴人，同 日並傳送「還有，這週確定簽約時間我會...（其後之內容 卷內無資料）」之訊息；翌日（10日）下午7時47分，被告 以LINE傳送「剛剛潘總有跟我說，原則上週五以前會簽約， 很肯定了喔！」之訊息，告訴人回以「真是太好了....大家 發財」，被告回稱「對啊」，告訴人即貼上錢袋及錢幣之貼 圖，被告並傳送「確定那一天再跟你說」之訊息予告訴人； 其後告訴人於同年月17日下午3 時56分，以LINE傳送「丁大 哥說大概這兩天就會簽約～應該沒問題吧？！」之訊息予被
告，被告旋回覆「我們一直都在進行中」，告訴人即傳送「 辛苦妳了」；同年月18日12時45分被告以LINE傳送案外人張 志峰簽立有意與鴻裕公司共同出資合作該鴻裕公司取得之「 新竹縣政府竹北市縣○段○000地號）車站用地委託民間參 與興建營運案最優申請人」案件意向書之照片，告訴人旋回 覆「美夢成真啦～感謝妳！」之訊息等情，有被告與告訴人 間LINE對話紀錄之翻拍照片存卷可參（他字卷一第63至65頁 ）。由被告於102年12月9日提供其郵局帳戶予告訴人匯款同 時，並告知告訴人該週應確定可簽約；翌日再傳送訊息告知 告訴人原則上該週五前會簽約，確定簽約日期時會再告知； 並於告訴人詢問是否這2天會簽約時，表示一直在進行中； 另於102年12月18日傳送前述意向書照片檔案予被告等情， 顯見被告持續告知告訴人簽約進度。復參以告訴人於被告 102年12月9日表示該週應確定可簽約，同年月18日傳送意向 書後，即於同年月20日匯款11萬元至被告上開郵局帳戶，在 在顯示告訴人之匯款與被告在LINE中所稱簽約之事有關。再 參以被告傳送潘總表示週五以前應會簽約等語及意向書之照 片檔案時，告訴人即表示大家發財、美夢成真，並對被告表 示感謝之意，足認簽約成功，告訴人即可獲利等情。可徵告 訴人指稱因被告遊說而匯款投資等語，應信為實。雖被告辯 稱：因老闆謝建成表示征戰雲端公司有賺錢就會分紅，告訴 人因此常常詢問，我才會傳送意向書的照片予告訴人云云。 惟查依被告與告訴人上開LINE對話紀錄，並無隻字片語提及 分紅，且多係被告主動告知告訴人確定會簽約，顯見被告辯 稱：因告訴人常常詢問始傳意向書云云，即無足採。另依證 人謝建成證稱：告訴人在公司任職，並沒有固定薪資，而是 看她媒合的案件賺多少錢，再核算獎金等語（原審卷第149 頁），可徵被告辯稱：因謝建成表示公司有賺錢就會分紅， 告訴人因此常常詢問云云，與事實不符，不足採信。依上益 徵告訴人指稱：被告是因找其投資，才以LINE傳送意向書等 語可採。
㈣另告訴人雖無法明確陳稱被告要其投資之標的內容，且稱： 被告沒有拿過要我投資的BOT資料給我看過，我也未曾問過 被告BOT的建商及標的，也不曾查證，也沒和被告簽約等語 ，亦即告訴人就被告要其投資案件之內容、其可得之利潤、 結算時機及方式等與投資有關之重要事項，均無所悉，亦未 與被告簽約。且在告訴人指稱被告要其投資前，被告有積欠 租金之情，而依卷附被告與告訴人間LINE對話紀錄之翻拍照 片（他字卷一第67至84頁），可徵告訴人偶有金援被告之舉 。惟查告訴人亦證稱：102年12月10日匯9萬元時，我沒有很
確信，想說小小投資一下，這點損失我還可以負擔等語（他 字卷二第167頁背面），再參以告訴人於102年12月10日及20 日分別匯予被告9萬、11萬元，數額確實不高。是告訴人證 稱因匯款金額不高，如投資失利亦能承擔風險，因而匯款等 語，應堪採信。查告訴人因其投資之款項金額不高，如投資 失利亦無妨，是未於投資前詳查投資標的之內容、結算時機 等投資有關之重要事項，亦未與被告簽約，尚不違常情。又 被告是邀告訴人投資征戰雲端公司所承接BOT投資案，此與 被告財務狀況無涉。是難以告訴人從事房屋投資工作，長期 幫其老闆處理訴訟事務，非欠缺智識能力與投資經驗之人， 又知被告財務狀況不佳，遽認其未查知上情，絕無可能投資 ，而謂告訴人所述無從採信。
㈤被告雖辯稱：告訴人上開匯款係其向老闆謝建成借支之薪資 云云。證人謝建成亦證稱：我是被告的老闆；被告說家裡缺 錢有借過一次薪水，總共借20萬元，我叫王嘉楨給她。那時 我人在台北，被告打電話跟我借錢，我就叫當時也在征戰雲 端公司擔任業務的告訴人匯給被告，等我回新竹征戰雲端公 司後再把錢拿給告訴人。上開借款之後從被告薪水中扣云云 （原審卷第142至143、147頁），被告並提出謝建城書立之 被告每月分期還款證明書、清償證明書為憑（原審卷第109 至115頁、他字卷二第112頁）。惟查被告向來之薪資均係以 現金發放等情，業據證人謝建成及被告陳稱在卷（原審卷第 142頁、他字卷二第169頁），被告且供稱：因為我信用不好 ，所以薪資均拿現金，不用匯款等語（他字卷二第169頁） ，果如此，何以被告借支之薪水，不以現金支付，而以匯款 之方式給付？次查告訴人於征戰雲端公司擔任業務、法務， 無接觸公司資金之理，而被告則係公司之會計，公司要支付 予廠商之工程款、裝潢款、票款均係由被告處理乙情，亦據 證人謝建成證述綦詳（原審卷第147頁背面），顯見被告能 支領公司資金，果被告要預支薪水，謝建成逕請被告先挪支 所持有之公司資金即可，豈有先請告訴人匯款嗣後征戰雲端 公司再還款之理。再者，被告該借款若是以其嗣後之薪資扣 抵，謝建成於發薪前逕請被告書立已領取之簽收條即可，衡 無出具每月分期還款證明書、清償證明書之理。上開每月分 期還款證明書、清償證明書應為嗣後製作，無從執之為有利 被告之認定。
㈥綜據上述，告訴人指訴核與事實相符，被告所辯洵無足採， 被告犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。
論罪：
被告犯罪後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布施
行，並自同年月20日生效。修正前刑法第339條第1項規定「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰 金」，修正後刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊 法結果，舊法併科1千元以下罰金，新法併科50萬元以下罰金 ，新法自屬不利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，應以 行為時法律對被告較為有利，本案自應適用行為時即修正前刑 法第339條第1項之規定論處。核被告所為，係犯修正前刑法第 339條第1項之詐欺取財罪。按數行為於同時同地或密切接近之 時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，屬接續犯，為包括之一罪（最高法院86年台上字 3295號判例參照）。雖被告先於102年12月9日向告訴人佯稱上 開各語，其後同年月18日再傳送意向書之照片，告訴人因而先 後匯上開2筆款項予被告，然查被告上開2詐術是於密切接近之 時間為之，且依告訴人陳稱：這2筆錢被告說都是同一事業體 的投資案等語（他字卷二第167頁背面），顯見是被告以同一 投資案訛詐告訴人，且均侵害同一告訴人之財產法益，依前述 說明，該2行為在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行， 論以接續犯包括一罪。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
原審認告訴人於103年3月17日匯款30萬元至傅錦雲帳戶乙節， 被告不構成檢察官起訴之詐欺取財犯行，固非無據（詳後述） ，然就被告上揭犯行未就相關事證詳細勾稽，而為被告無罪之 諭知，自有未洽。雖檢察官上訴只原審認告訴人匯至傅錦雲帳 戶之30萬元不構成詐欺，核無理由（詳下述），然檢察官上訴 指摘原審就告訴人匯入被告帳戶之前述20萬元判決無罪不當， 則有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思正途營生， 竟以前詐術詐騙告訴人，及其施用之詐術、所得之不法利益、 造成之損害、前無前科之素行（此有本院被告前案紀錄表在卷 可徵）、犯後否認犯行、大學畢業之智識程度、家境勉持之生 活經濟狀況（詳2388號偵卷第9頁調查筆錄）等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再查 被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公 布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法 條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規
範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法 比較問題。本案犯罪所得之20萬元，並未扣案，應依新修正之 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告基為自己不法所有之意圖，對告訴人施 以前開詐術，告訴人除匯上開款項予被告外，另依被告之指 示，於103年3月17日匯款30萬元至傅錦雲所有華南商業銀行 股份有限公司（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶內 ，因認被告此部分所為亦構成刑法第339條第1項詐欺取財罪 嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證 明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被 告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年 台上字第4913號判例要旨）。
㈢訊據被告堅決否認上開詐欺取財犯行，辯稱：告訴人該筆匯 款與我無涉，是謝建成要告訴人匯至傅錦雲帳戶，因傅錦雲 不會開車，謝建成叫我載告訴人去匯款等語。
㈣經查：告訴人於103年3月17日匯款30萬元至傅錦雲上揭帳戶 等情，業據告訴人、證人傅錦雲證述明確（他字卷一第24至 27頁、第55至58頁、他字卷二第167至169頁），並有華南銀 行活期存款存款憑條影本附卷可稽（見他字卷一第14頁）， 固堪認定。惟依證人謝建成證稱：我和傅錦雲之夫有裝潢工 程之金錢往來，我要付30萬元工程款，我便拿30萬元給告訴 人請她去匯款，因告訴人不會開車，我請被告載告訴人去匯 款等語（他字卷一第56頁正背面、原審卷第143頁背面、147 頁背面）；而證人傅錦雲證稱：匯至我帳戶的30萬元，是謝 建成匯給我們作為我們幫謝建成做裝潢的工程款等語（他字 卷一第56頁），足認告訴人所匯之上開款項，乃用以支付證 人謝建成積欠之工程款。該工程款既為謝建成積欠，則謝建 成證稱是其央告訴人支付等語，應可採信。再參以告訴人於 104年2月15日聲請法院對被告核發支付命令時，亦僅記載前 開20萬元，未載及本筆30萬元之款項，此有支付命聲請狀在 卷可參（他字卷一第98至100頁）；另告訴人訴請被告返還 以投資之名誘使其給付之款項，亦僅請求20萬元，未提及前 述30萬元等情，亦有民事起訴補充理由狀可參（他字卷一第 104至107頁）。倘上開30萬元，告訴人是因被告以投資之名 訛詐其匯至傅錦雲帳戶，其於聲請支付命令及提起前述民事 訴訟，衡無不併聲請之理。由此，益徵證人謝建成前開證述
可採。
㈤依上，告訴人匯款30萬元至傅錦雲帳戶，係應謝建成之請， 與被告無涉，自難認該筆款項是被告詐欺取得。就此，原應 為被告無罪之諭知，然因此部分若成罪，與檢察官前揭已起 訴並經本院論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
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