臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第823號
上 訴 人
即 被 告 郭立榆
上 訴 人
即 被 告 劉俊緯
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易
字第1250號，中華民國106 年1 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第18886 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於：①民國95年間因轉讓第一級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以98年度審訴緝字第1號判決各判處有期徒刑1 年2月（共3罪），均各減為有期徒刑7月，定執行刑為有期 徒刑1年3月確定；②95年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法 院以95年度桃簡字第1769號判決判處有期徒刑3月確定；③ 96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法 院（已改制為臺灣新北地方法院，以下從舊制稱板橋地方法 院）以96年度訴字第387號判決各判處有期徒刑8月、4月， 定執行刑為有期徒刑10月確定；④96年間因施用第一級、第 二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴緝字第2 號判決各判處有期徒刑8月（共3罪）、4月（共3罪），其中 得減刑之有期徒刑8月（共2罪）、4月（共2罪）各經減為有 期徒刑4月（共2罪）、2月（共2罪），並與不得減刑之有期 徒刑8月、4月定執行刑為有期徒刑1年8月確定；⑤96年間因 施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年 度審訴緝字第83號判決各判處有期徒刑8月、4月，定執行刑 為有期徒刑11月確定；上開③之宣告刑因中華民國九十六年 罪犯減刑條例公布施行，經板橋地方法院以96年度聲減字第 47 68號裁定各減為有期徒刑4月、2月，定執行刑為有期徒 刑5月確定，並與上開①、②宣告刑經臺灣桃園地方法院以 98年度聲減字第143號裁定減刑並定執行刑為有期徒刑1年9 月確定（下稱甲案）；上揭⑤、⑥宣告刑經臺灣桃園地方法 院以98年度聲字第4271號裁定定執行刑為有期徒刑2年7月確 定（下稱乙案），甲案、乙案接續執行，101年3月27日因縮 短刑期假釋出監，嗣於102年1月5日因假釋期滿未經撤銷視 為執畢。詎仍不知悔改，明知丙○○係有配偶之人，而丙○ ○亦明知其與甲○○之婚姻關係仍存續，為有配偶之人，竟 各自基於相姦、通姦之犯意，於103年5月上旬某日、103年9
月下旬某日、104年3月上旬某日，在臺灣地區不詳地點，以 性器接合之方式發生相姦、通姦行為各1次。
二、案經甲○○告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查 機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的， 在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來 自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行 政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關 之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家 機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民 之基本權，具有其憲法上之意義，此與私人不法取證係基於 私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或 來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上 具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接 之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並 無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴 或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方 式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如 將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成 法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累 ，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私 人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「 不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證 據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不 法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認 私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私 人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（ 性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性 ，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式 取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上 字578 號判決、97年度台上字第734 號判決意旨可資參照） 。查本件告訴人甲○○提供之家庭會議錄音光碟及譯文，係 其於104 年6 月21日與被告丙○○及被告之父劉洧宏、被告 之弟劉仁龍召開家庭會議時所錄下，無國家機關行為參與， 亦無故意對被告或其他在場之人使用暴力、刑求等方式而取 得有利於己陳述之情事，業經檢察官於105 年4 月8 日勘驗 確認，有勘驗筆錄為憑（見偵卷第102 至118 頁），是告訴
人所提之上開錄音光碟，雖係未得被告丙○○同意所為錄音 ，但因被告丙○○於家庭會議所為之錄音，係出於自由意志 所為，並非私人故意對被告使用暴力、刑求等方式而取得， 亦無虛偽之可能性，揆諸前開說明，當不受證據排除法則之 拘束，應認有證據能力，故被告二人指稱本案錄音光碟及譯 文，係違法取證而來，不具證據能力云云，並無可採。二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等 證據），檢察官、被告於原審準備程序表示無意見，均同意 作為本案證據，而原審審判程序中復未於言詞辯論終結前表 示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書 證據等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○各矢口否認有相姦、通姦之舉，被 告乙○○辯稱：並沒有用丙○○的臉書發文給甲○○，只有 用手機傳「請她管好她的老公」的簡訊給甲○○，因為當時 伊錢包掉在丙○○車上，找不到丙○○，請甲○○幫伊把錢 包收起來，告訴狀裡面所附簡訊內容都不是伊傳的，也不是 伊與丙○○的對話內容。其次，並不知道丙○○的LINE帳號 名稱是「KEN」，和丙○○的對話內容都是講頂讓早餐店的 事情，要丙○○把帳處理好，沒有關於性關係的言語，事後 才知道丙○○有在家庭會議中表示與伊發生性關係，丙○○ 的目的可能是想要離家，也不知道丙○○為何不與太太談離 婚，可能因為丙○○的太太沒有做錯事，他覺得不好開口， 就用這件事來離婚。再者，伊自己有男朋友，但因為當時與 男朋友剛交往，不敢把孩子生下來，所以才去墮胎，一次是 麥婦產科，一次是愛慈，當時伊和丙○○無話不談，才向丙 ○○說懷孕的事，丙○○擔心伊，而且伊自己也害怕，丙○ ○才會陪伊去墮胎兩次云云；被告丙○○則辯稱：這件事情 乙○○也是受害者，當時是玩地下賭盤輸錢，與甲○○感情 又不好，就想請乙○○幫忙騙家裡的人，藉故可以離家。有 陪乙○○去墮胎兩次，因為乙○○當時向伊借錢，又是伊的 員工。其次，並沒有把臉書借給乙○○，臉書的訊息都是伊 傳的，LINE訊息內容都是自己想出來的，是用兩支手機與電 腦互傳，目的就是要與甲○○離婚。再者，於家庭會議中承 認與乙○○發生性關係，乙○○替伊拿掉小孩，這都是要騙 家人，好讓伊與甲○○離婚云云。經查：
㈠被告丙○○之配偶為甲○○，迄原審105年12月16日審理時 ，渠2人婚姻關係仍存續，而被告乙○○自102年間即知悉被
告丙○○係有配偶之人等情，業據被告乙○○於原審準備程 序中供稱：於102年間就知道丙○○有太太，與丙○○是老 闆與員工關係等語（見105審易1405號卷第42頁正面），且 有戶口名簿影本、原審審判筆錄等在卷可稽（見他字卷第6 頁；原審卷二第15頁正面），堪以認定。其次，被告乙○○ 分別於103年6月17日因懷孕（6週）前往麥婦產科診所進行 子宮搔刮手術（即人工流產），103年11月11日因懷孕（7週 內）前往愛慈婦產科診所拿取俗稱RU486之墮胎藥物服用， 於104年4月20日因懷孕（7週內）前往愛慈婦產科診所拿取 RU486服用乙節，有衛生福利部中央健康保險署104年11月12 日健保桃字第0000000000號函所附保險對象門診就醫紀錄明 細表、愛慈婦幼小兒專科初診病歷表、告知患者注意事項、 患者同意書、被告乙○○之身分證影本、麥婦產科診所病歷 暨手術及麻醉同意書等在卷可憑（見偵卷第38至40頁、第44 至53頁、第121至122頁），亦堪認定。循此而論，被告乙○ ○實施人工流產之時間係103年6月17日，斯時其懷孕6週， 另拿取墮胎藥物服用之時間各為103年11月11日、104年4月 20日，斯時均係懷孕7週內，則以實施人工流產及拿取墮胎 藥物之時間各自減去已懷孕之週數計算，其於103年5月上旬 某日（6月17日回推6週）、103年9月下旬某日（11月11日回 推約7週）、104年3月上旬某日（4月20日回推約7週），各 在臺灣地區不詳地點與男子以性器接合之方式發生性行為， 至為明灼。是被告乙○○上訴意旨謂本案欠缺明確之犯罪時 間及地點，原判決只憑檢察官推測之詞，而用墮胎時日往前 回溯之方式，逕認被告之犯罪時間，明顯有違一般經驗法則 云云，要無可採。
㈡證人即告訴人甲○○於偵查中結證稱：乙○○於104年6月10 日透過手機傳簡訊給伊，用的是丙○○的臉書帳號，伊原本 以為在與丙○○談話，就用平常與丙○○的方式回話，可是 到了第3、4句話，乙○○就說「你老公已經跟我在一起2年 了」，她說他們每次見面都有發生性關係，還替伊老公拿掉 3個小孩，講完這些之後，乙○○一口氣傳了38個她與丙○ ○這2年交往的對話內容等語（見他字卷第45至46頁），於 原審審理中結證稱：告證2編號4、編號5的內容是乙○○傳 給伊的，因為內容中提到「她幫丙○○拿了3個小孩，她說 他們見面都有發生關係，拿了小孩還是要，連生理期也是要 」，告證3編號13至37的LINE對話內容是乙○○與丙○○的 對話，KEN就是丙○○，這些LINE對話內容也是乙○○傳的 。伊在104年6月10日收到這些訊息之後，就找伊的公公、小 叔、丙○○一起召開家庭會議，丙○○有承認與乙○○交往
，乙○○有墮胎，這些都有錄音。在家庭會議中，有問丙○ ○去哪裡墮胎、拿幾次小孩，丙○○沒有直接回答但有承認 ，丙○○不願意回答乙○○在哪裡墮胎，不過乙○○與丙○ ○針對墮胎次數說的都一樣，都是3次，劉洧宏在家庭會議 中提到的小娟就是指乙○○等語（見原審卷二第15頁正面至 16頁正面）。
㈢又告訴人之手機確有於104年6月10日下午1時58分起接獲署 名為丙○○之人傳送「你老公一直以來都跟我在一起」、「 我們一起已經兩年多了」、「我還為他拿了3個孩子，他說 他不愛你，也都沒碰你」、「我也是到剛才才知道你搬回去 了」、「他早回家是因為跟我吵架才這麼早回去」、「我真 的相信你很愛他，但他卻口口聲聲說愛我，想知道什麼我全 告訴妳」、「醫院證明我有，還有他車被撞人是跟我在一起 的，我們就是去拿小孩」、「只要見面就幾乎有發生關係」 、「連拿小孩後，他還是要，經期也是要」、「剛剛通電話 ，他還是繼續想騙我，把你當隱形人，沒跟你同床，也完全 對你沒興趣」、「還說他如果在乎你，不會除了上班睡覺之 外，其餘多時間都陪著我」，有臉書訊息翻拍照片在卷可考 （見他字卷第7至8頁），就此，被告丙○○固然供稱：FB（ 即臉書）很多是伊自己傳的，FB是伊與甲○○的對話云云（ 見原審卷二第18頁正面、第19頁正面），然觀諸訊息之用語 為「你老公」、「我還為他拿了3個小孩」、「連拿小孩後 ，他還是要，經期也是要」，是以告訴人與對談者之立場觀 之，被告丙○○應係告訴人與對談者以外之第三人，尤其所 謂「我還為他拿了3個小孩」、「連拿小孩後，他還是要， 經期也是要」等用語，斷無可能係男性所慣用之措詞，顯然 傳送訊息至告訴人手機者為女性。其次，被告乙○○於偵查 中供稱：伊在LINE上面的帳號是用本名郭淑娟等語（見他字 卷第47頁），被告丙○○於偵查中供稱：伊在LINE的帳號是 KEN等語（見他字卷第48頁），再觀諸告訴人確有提出署名 為KEN與郭淑娟之LINE對談內容，有LINE對談內容在卷可按 （見他字卷第12至18頁），若謂前揭LINE之對談者非被告丙 ○○、乙○○，係全然無關之人使用之LINE帳號名稱，僅恰 巧與被告丙○○、乙○○使用之LINE帳號名稱相同，如此未 免過於巧合。而被告丙○○固然辯稱告訴人所接獲簡訊內容 係其自行編造並傳送，關於性行為之通訊內容，全數係其自 己繕打、自導自演，實際上並無發生通姦之情事，而被告乙 ○○根本不知情，與被告乙○○無關，其目的在與告訴人離 婚云云，惟查相關簡訊對話之時間，於9時50分分由被告乙 ○○及被告丙○○之手機同時發出訊息「都睡一起了，我怎
麼想」、「而且跟你在一起，我從沒做出對不起的事」；9 時54分同時發出「你不要想改變我對這件事的堅持」、「如 果可以真想我的心挖出來給妳看」等等（見他字卷第13頁） ，前後文並非對話內容，顯非ㄧ人所為，且被告丙○○無法 也無必要同時繕打兩支手機，製造前揭對話內容，是前揭簡 訊內容顯為二人互相通訊，被告此部分所辯，尚難憑採。 ㈣參諸被告乙○○曾先後於103年6月17日、103年11月11日、1 04年4月20日前往施做人工墮胎合計3次之病歷資料，核與被 告丙○○在104年6月21日之家庭會議中坦承與「小娟」交往 ，「小娟」曾經墮胎3次，有檢察官勘驗告訴人提出之家庭 會議錄音光碟在卷足參，且有勘驗筆錄在卷可查（見偵卷第 106至109頁），亦與告訴人手機接獲之「我還為他拿了3個 孩子」訊息無異，則被告丙○○所指婚外情之交往對象為被 告乙○○無訛，被告乙○○即係利用丙○○臉書帳號傳送訊 息予告訴人之人。從而，告訴人於原審審理中所指被告乙○ ○傳送訊息告知其與被告丙○○交往，交往期間3度懷孕墮 胎，被告丙○○在家庭會議中亦坦承與被告乙○○交往，被 告乙○○曾3次墮胎等情，核與事實相符，堪以採信。被告 乙○○空言否認曾透過臉書傳送訊息予告訴人，並將其與被 告丙○○之LINE對談內容轉寄予告訴人，另被告丙○○辯稱 臉書與LINE之訊息內容為其編造，並稱不曾與乙○○發生性 行為乙節，核屬臨訟卸責之詞，委無可採。從而，被告乙○ ○於103年5月上旬某日、103年9月下旬某日、104年3月上旬 某日，在臺灣地區不詳地點，以性器接合方式為性行為之對 象即係被告丙○○，其與被告丙○○各3次之相姦、通姦行 為，至為明灼。
㈤綜上，本件事證明確，被告2人辯解均無可採，犯行均堪認 定，應予依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第239條前段之有配偶而與人 通姦罪，被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之與有配 偶之人相姦罪。被告丙○○所犯3次通姦罪，被告乙○○所 犯3次相姦罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告乙 ○○有事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案 紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，各加重其刑。
三、原審以被告二人罪證明確，適用刑法第239 條前段、後段、 第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款 等規定，並審酌被告丙○○明知自身為有配偶之人，卻違背 對婚姻之忠誠而與其他女子發生婚外性行為，被告乙○○亦
知悉丙○○係有婦之夫，竟未尊重甲○○與被告丙○○之婚 姻關係，並自我約束，恣意縱放情慾而為本案相姦行為，渠 等行為破壞甲○○對婚姻之信賴及家庭生活之圓滿和諧，致 甲○○受有相當程度之精神上痛苦，所為俱屬不當，暨審酌 被告丙○○、乙○○各為高職畢業、高職肄業之智識程度（ 見偵卷第124至125頁）、素行、生活狀況、迄均未與甲○○ 達成和解並獲得宥恕等一切情狀，分別量處被告乙○○各有 期徒刑4月、5月、6月及定執行刑為有期徒刑1年，被告丙○ ○各有期徒刑3月、4月、5月及定執行刑為有期徒刑10月， 並均諭知以新台幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。經核 其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人上訴仍執 前詞否認犯行，而認原審認事用法違誤等節，係就原審依法 認定事實、適用法律之行使再事爭執，且量刑基礎事實亦未 改變，上訴核無理由，均應予以駁回。
四、被告乙○○、丙○○經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰 依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日